Conclusão - História do Direito no Brasil - WOLKMER, Antonio Carlos
"(...) durante o período da colonização portuguesa, prevaleceu a reprodução de um aparato jurídico-repressivo patrimonialista compatível com a organização produtiva escravista, ao passo que, com a Independência do país e o rompimento com a Metrópole, forjaram-se as condições para que uma elite nacional, mantendo o controle sobre a economia de exportação, incorporasse e difundisse os princípios de uma tradição jurídica, formalmente dogmático-positivista e retoricamente liberal-individualista, sem deixar de ser excludente. Não resta dúvida de que o nascedouro da produção jurídica no Brasil está profundamente amarrado a um passado econômico colonial e à implantação de um sistema sócio-político discriminador, marcado por uma historicidade “conciliadora” e por um nível de desenvolvimento nem sempre compatível com as necessidades e exigências do país. Certamente, é na origem mercantilista, absolutista e contra-reformista da formação social portuguesa que se podem buscar, ainda que remotamente, os primeiros fatores geradores de uma tradição político-jurídica burocrática, individualista, erudita e legalista.
Constatou-se, de outra forma, como a cultura jurídica lusitana ainda que oficial é predominante favorecia a coexistência ambivalente de ordens legais diversas, algumas toleradas e aceitas pelas autoridades (práticas locais baseadas em privilégios, desmandos e informalidades) e outras reprimendas e desconsideradas. Estas últimas associadas às práticas costumeiras de um direito autóctone, largamente exercidas em incontáveis comunidades de índios e populações negras escravizadas. Naturalmente, tratava-se dos traços reais de uma tradição subjacente e marginalizada de experiências jurídicas informais, que não chegaram a influenciar, tampouco foram reconhecidas e incorporadas pela legalidade comum oficial. Sufocaram-se, assim, as tradições de um Direito costumeiro mais autêntico, proveniente das comunidades indígenas, em função do Direito estrangeiro, trazido pelo colonizador, e que não expressava as genuínas aspirações da população nativa que aqui vivia. A especificidade do processo favoreceu a dinâmica de um mimetismo cultural que, ao mesmo tempo que absorveu e integralizou, acabou distorcendo as matrizes formadoras, tanto o idealismo jusnaturalista, como o formalismo positivista. Isso possibilita repensar as formas de representação acerca do tipo de “jusnaturalismo” e “juspositivismo” que se teve. Incentivaram-se o ecletismo e o paradoxo da internalização inicial de conceitos e diretrizes chaves, mas sem vivenciar, posteriormente, uma correta reprodução do referencial inspirador; mesmo frente à ruptura, a situação direcionou-se pela ausência de uma variante autônoma, acabada e plenamente eficaz.
Em tal cenário de produção jurídica personalista; ritualista e erudita, quer o magistrado português do período colonial, que servia aos interesses da Metrópole, quer o bacharel-jurista dos séculos XIX e XX, paladino dos intentos das elites agrárias locais, mesmo vivendo em momentos distintos, desempenharam papéis de destaque na constituição, na ordenação e na distribuição do poder. A isso há que se acrescer menção ao divórcio entre as necessidades mais imediatas da população do campo e da cidade e o proselitismo acrítico da neutralidade e da moderação política, dos operadores da lei, nos limites de um espaço configurado por privilégios econômicos e profundas desigualdades sociais.
No processo de formação de nossas instituições destacou-se a estranha e contraditória confluência, de um lado, da herança colonial burocrático-patrimonialista, marcada por práticas nitidamente conservadoras; de outro, de uma tradição liberal que serviu e sempre foi utilizada, não em função de toda a sociedade, mas no interesse exclusivo de grande parcela das elites hegemônica que detinha o poder, a propriedade privada e dos meios de produção da riqueza. Destarte, a produção jurídica brasileira esteve quase sempre associada ao resguardo e à satisfação dos intentos das minorias oligárquicas pouco democráticas, individualistas e subservientes às forças e imposições do mercado internacional. Isso permite compreender que o Direito oficial nem sempre representou o genuíno espaço de cidadania, de participação e das garantias legais para grande parte da população. A prática do Direito oficial do Estado ensejou longo processo histórico em que a sociedade brasileira viveu permanentemente a fome, a exclusão e a carência de justiça.
Assim, a constituição estrutural dessa cultura jurídica beneficiou, de um lado, a prática do “favor”, do clientelismo, do nepotismo e da cooptação; de outro, introduziu um padrão de legalidade inegavelmente formalista, retórico, eclético e ornamental. Incluindo suas características individualistas, antipopulares e não democráticas, o liberalismo brasileiro haveria de ser contemplado igualmente por seu incisivo traço “juridicista”. Ademais, o cruzamento entre individualismo político e formalismo legalista delineou politicamente a montagem do cenário principal de nosso Direito: o bacharelismo liberal.
Em suma, a conclusão que se pode extrair desta perspectiva histórica e da releitura questionadora de suas fontes por meio das "ideias", das experiências normativas e das “instituições jurídicas” é a imediata necessidade de articular, na teoria e na prática, um projeto crítico de reconstrução democrática no Direito nacional. Por consequência, redefinir essa trajetória de “ideias” e “instituições jurídicas” (públicas/privadas) no Brasil envolve, concretamente, a problematização e a ordenação pedagógica de estratégias efetivas – fundadas na democracia, no pluralismo e na interdisciplinaridade – que conduzem a uma historicidade social do jurídico, capaz de formar novos operadores e juristas orgânicos, comprometidos com a superação dos velhos paradigmas e com as transformações das instituições arcaicas, elitistas e não democráticas. Uma cultura jurídica que reflita “ideias”, padrões normativos e “instituições”, sintonizada com anseios dos novos e múltiplos sujeitos sociais e compromissada com horizontes mais participativos, justos e emancipadores."
WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 151-153
