Così la legge “ spazza corrotti” rischia di togliere di torno anche un po’ di Costituzione di Errico Novi
La “collaborazione”, cioè il “pentimento” dei condannati per corruzione? In tanti casi sarà «“strutturalmente” difficile, se non impercorribile; a meno di non ipotizzare che la stessa debba prender forma in un mero edere contra se o in un monologo simile a quello di Krapp davanti al suo “ultimo nastro”...».
L’ultimo nastro di Krapp è uno strepitoso atto unico di Samuel Beckett, del 1957. Il protagonista è un clown, ormai anziano. Da giovane aveva preso l’abitudine di prendere appunti non su un qualsiasi quaderno, ma su un nastro magnetico. Nella prima scena, il vecchio Krapp riascolta la sua voce di trent’anni prima. Con quell’impeto giovanile, entusiasta e pieno di ottimistiche ambizioni che ora lo costringe solo a commiserarsi e a considerare il proprio fallimento.
Non è detto che Vittorio Manes, nel proporre una simile magnifica citazione nel pieno di un rigoroso articolo di dottrina sulla “spazza corrotti” potesse immaginare che, qualche giorno dopo, l’ipotesi di confessare al giudice di sorveglianza il proprio disgusto per i misfatti compiuti in passato potesse essere immaginato in capo a Roberto Formigoni. Il mirabile articolo di Manes sull’ultima legge “anticorruzione” appare sull’ultimo numero di una delle più autorevoli riviste scientifiche in campo penalistico, “Diritto penale contemporaneo”. E offre più d’uno spunto “letterario” simile a quello appena citato. Pieno d’ironia sferzante che sembrerebbe dileggio. E che invece è disperata amarezza. Perché uno dei “miracoli” della nouvelle vague ( oddio, nuova fino a un certo punto) della legislazione penale è che, a furia di spettacolarizzare la giustizia, ha costretto persino gli scienziati del diritto a praticare quando meno la trasfigurazione letteraria. Non in modo sistematico, ma come opzione di stile a cui aggrapparsi di tanto in tanto, nel pieno di analisi scientificamente rigorose, per contenere appunto lo sconforto. La fantasia creativa del legislatore si ispira alle logiche della giustizia spettacolo, del panpenalismo da propaganda- show? Ebbene, creatività artistica per creatività artistica, pure i giuristi si adattano e la mettono appunto sul piano dell’ironia, della consolazione letteraria, dell’amara ironia.
L’articolo di cui si parla è intitolato esattamente “L’estensione dell’art. 4- bis ordinamento penitenziario ai delitti contro la p. a.: profili di illegittimità costituzionale”. Viviseziona, appunto, una delle norme contenute nella legge n. 3 del 2019 nota come “spazza corrotti”, approvata dal Parlamento lo scorso 21 dicembre ed entrata in vigore il 31 gennaio, con un certo ritardo anche per le perplessità del presidente Sergio Mattarella, che se l’è guardata bene prima di trovarsi costretto a promulgarla. Manes scolpisce con ragioni difficilmente confutabili, dunque, i «profili di incostituzionalità» del regime ostativo alle misure alternative al carcere imposto, fra le tante discutibili cose, da quella legge. I corrotti, oltre che “spazzati” ( «lessico marziale» chiosa Manes fulmineamente al primo rigo), sono anche assimilati ai mafiosi. Nel senso che come questi ultimi non possono accedere ai benefici previsti dall’ordinamento penitenziario, se non appunto dopo aver trascorso un periodo in carcere in modo che il magistrato ne possa osservare il percorso rieducativo. E comunque la successiva, differita concessione, per esempio, della messa alla prova, è comunque subordinata alla “collaborazione”, cioè al pentimento. Che appunto, in un caso come quello di Formigoni, rischia di essere impossibile, giacché gli altri soggetti coinvolti nelle questione per cui è stato condannato sono già stati processati. Non gli resterebbe che pentirsi di se stesso, come il Krapp di Samuel Beckett.
INCONGRUENZE E INCOSTITUZIONALITÀ
Vittorio Manes non è solo uno staordinario studioso del diritto penale. Testimonia anche un riflesso della giustizia trasfigurata in illusionismo mediatico permanente. I suoi articoli scientifici offrono una chiaro esempio di tale occasionale digressione stilistica dai rigorosi e millimetrici percorsi dell’analisi giurisprudenziale, proposta come segno di sconcerto. L’articolo del professore dell’università di Bologna sulla “spazza corrotti” incrocia involontariamente - è stato pubblicato sul secondo numero del 2019 di “Diritto penale contemporaneo”, cioè a sentenza Formigoni già pronunciata - il caso dell’ex governatore lombardo. Secondo la legge entrata in vigore lo scorso 31 gennaio, a reati come quelli per i quali è stato condannato Formigoni si applica l’articolo 4- bis dell’ordinamento penitenziario. Manes - che all’attività accademica intreccia quella di avvocato penalista, e che in quanto tale vanta diversi incarichi nell’Unione Camere penali, in particolare come responsabile dei Rapporti con le istituzioni internazionali - ricorda che, per diversi reati contro la Pa, la collaborazione sarà appunto impossibile: «Le condotte “collaborative” evocate – originariamente pensate per il fenotipo del crimine organizzato – appaiono persino difficilmente compatibili, sul piano strutturale, con alcuni reati ora qualificati come ostativi: basti pensare al peculato ( art. 314 c. p.), normalmente declinato in chiave monosoggettiva, o alla concussione ( art. 317 c. p.), costruita su uno schema di plurisoggettività necessaria impropria». Ma prima ancora che su simili incongruenze applicative, l’analisi di Manes mostra appunto con incontestabilità come la preclusione dei benefici penitenziari ai condannati per corruzione prefiguri una «illegittimità costituzionale» sia rispetto all’articolo 27, cioè al fine rieducativo della pena, che riguardo al principio della «irretroattività» della legge penale ( sancita all’articolo 25). Più precisamente il professor Manes scrive che «l’inclusione nella lista dei reati contro la P. A. – non diversamente da quanto potrebbe dirsi, ben inteso, anche per altre fattispecie – presenta profili di contrasto con diversi principi costituzionali, sia in ordine al principio di ragionevolezza / eguaglianza, sia in ordine alla compatibilità con la finalità rieducativa, sia in ordine al regime intertemporale».
“CORROTTI” PERICOLOSI COME BOSS
In primo luogo si rileva «l’irragionevolezza della presunzione di pericolosità sottesa al regime di ostatività con riferimento ai delitti contro la P. A.», quindi al «contrasto con il principio di ragionevolezza/ eguaglianza ( art. 3 Cost.)». Negare «la sospensione dell’ordine di esecuzione e la possibilità di fruire dell’affidamento in prova», secondo la «recente giurisprudenza costituzionale» è scelta che il legislatore dovrebbe subordinare appunto a «indicatori» in grado di «opporsi all’esigenza della coerenza sistematica». Ma, scrive Manes, «è proprio tale adeguatezza – a nostro avviso – a far difetto nel caso dei delitti contro la PA attratti ora nell’orbita dell’art. 4 bis ord. pen.: nessun particolare indicatore segnala la necessità – in simili ipotesi – di abbandonare “l’obiettivo di risparmiare il carcere al condannato”, segnalato come prioritario dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 569 del 1989 e perseguito “al massimo grado” dal legislatore sin dalla legge n. 165 del 1998, consentendo a chi si trovava in stato di libertà la possibilità di accedere all’affidamento in prova, ossia una misura “specificamente pensata per favorire la risocializzazione fuori dalle mura del carcere”.
Di qui «la possibile violazione dell’art. 3 Cost., anche nella precipua prospettiva di una indebita compressione del principio rieducativo ( art. 27/ 3 Cost.), e del principio del “minimo sacrificio necessario” che limita il ricorso alla massima sanzione custodiale».
LA “ROTTAMAZIONE” DELL’ARTICOLO 27
Considerazioni che chiariscono in anticipo quanto il giurista e avvocato rileva nel paragrafo successivo sempre riguardo alla «irragionevolezza delle deroghe imposte al principio rieducativo». In particolare la «deroga» prevista nella “spazza corrotti” sembra rispondere a nessun altra valutazione che non sia «di schietto ordine generalpreventivo, se non di pura “deterrenza”, nulla avendo a che fare la misura – e il periodo di “osservazione” intramuraria – con peculiarità trattamentali imposte dalle connotazioni strutturali dei reati in rilievo». Ma la Corte costituzionale, ricorda Manes, «in una recente pronuncia in tema di ergastolo, ha espressamente affermato il “principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull’altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena”, prima fra tutte la funzione general- preventiva, posto che tale “pur legittima” finalità non può “nella fase di esecuzione della pena, operare in chiave distonica rispetto all’imperativo costituzionale della funzione rieducativa della pena medesima, da intendersi come fondamentale orientamento di essa all’obiettivo ultimo del reinserimento del condannato nella società» .
LO STOP AI BENEFICI È RETROATTIVO?
Ma la decostruzione critica della “spazza corrotti” operata da Manes diventa ancora più serrata a proposito dell’applicazione dell’ostatività ex articolo 4 bis anche ai reati commessi ben prima che la legge fosse approvata. «I più stridenti profili di frizione costituzionale si registrano, tuttavia, sul piano della disciplina intertemporale, che implicherebbe – alla luce del “diritto vivente” – la implicita retroattività della novazione peggiorativa, a fronte dell’assenza di una norma transitoria che ne imponga la vigenza solo pro futuro». Ora, è vero che «l’orientamento giurisprudenziale prevalente, seguendo un approccio esasperatamente formalistico, ritiene la disciplina dell’esecuzione penale – e segnatamente quelle riferibili all’ordinamento penitenziario – estranea all’ambito di garanzia dell’articolo 25/ 2 Cost., assoggettandola al principio del tempus regit actum, con conseguente applicabilità immediata – e dunque retroattiva – della nuova disciplina peggiorativa anche a fatti/ reati commessi prima dell’entrata in vigore della legge n. 3 del 2019». Ma si tratta, con evidenza accessibile anche ai profani, di un paradosso. Spiega ancora Manes: «Un tale inquadramento contrasta con l’approccio sostanziale seguito dalla giurisprudenza della Corte Edu, e su questa traccia accolto anche dalla Corte costituzionale, che ha conseguentemente esteso lo spettro garantistico dell’art. 25/ 2 Costituzione». E qui il professore di Diritto penale dell’università di Bologna cita la sentenza della Consulta n. 196 del 2010.
La Corte di Strasburgo ha «affermato a più riprese» il principio che conduce a «ritenere “sostanzialmente punitive” – e ad inquadrare nel perimetro della “matière pénale” – disposizioni processuali o esecutive che abbiano una incidenza afflittiva sul trattamento giuridicopenale del singolo: specie quando le modifiche intertemporali – incidendo come nel caso dell’art. 4- bis ord. pen. sulla stessa possibilità di accedere alla misura alternativa – siano tali da determinare un mutamento qualitativo della sanzione concretamente inflitta, da “alternativa” a “detentiva”; ed a fortiori quando tali modifiche non abbiano alcuna connessione con valutazioni inerenti il percorso trattamentale ma riflettano una schietta opzione di politica- criminale dettata da riconsiderazioni di stampo puramente generalpreventivo». Applicare retroattivamente l’ostatività nell’accesso ai benefici per chi è giudicato colpevole di reati contro la Pa comporta «una violazione dell’art. 25/ 2 Cost., interpretato secondo una accezione “convenzionalmente orientata” che estende il raggio di operatività della garanzia a tutte le disposizioni a contenuto afflittivo e/ o “intrinsecamente punitivo”».
BEFFATO CHI HA SCELTO RITI ALTERNATIVI
Abbiamo lasciato in ultimo la beffa più clamorosa prodotta dalla “spazza corrotti” per chi dovrà scontrare una pena per corruzione. Ma è forse l’aspetto più cogente, certamente lo è in misura maggiore rispetto a casi come quello di Formigoni. «La modifica peggiorativa retroattiva», spiega Manes, «implicherebbe conseguenze peggiorative imprevedibili e “a sorpresa”, travolgendo l’affidamento dell’imputato che – magari – ha optato per un rito alternativo confidando in una sanzione ricompresa entro il margine di applicazione dell’affidamento in prova senza “assaggio di pena” ( come tipicamente nel caso di “applicazione della pena su richiesta delle parti”: art. 444 c. p. p. ss.), e che oggi vedrebbe inevitabilmente frustrate le sue legittime aspettative non potendo inoltrare richiesta di misura extramuraria se non in corso di esecuzione della pena detentiva, all’esito dell’osservazione e a fronte della collaborazione». E a questi profili «potrebbe riconnettersi, del resto, anche una violazione del diritto di difesa ( art. 24 Cost.), se lo stesso implica la possibilità di ponderare scelte anche in ordine all’iter processuale da seguire che non siano alterate – in violazione della fairness processuale – da una successiva modifica delle “regole del gioco”, alle spalle ( e a detrimento) degli individui». Ulteriori spunti, utilissimi per i difensori che si troveranno imbrigliati da una simile trappola, Manes li offre riguardo alla via perché possano essere fatte valere tali «frizioni» con la Carta. Che sono evidenti, eppure introdotte con fare così disinvolto dal legislatore da provocare un guazzabuglio anche in termini di possibili contromisure. Una leggiadria quasi inconsapevole nel manomettere l’ordinamento di fronte alla quale, in certi momenti, non si può reagire se non citando Samuel Beckett.
da Il Dubbio di stamani 28 febbraio 2019
