Privatisations : dĂ©clin de lâĂtat interventionniste ou « Ă©pouvantail Ă moineaux » ?
Louis Gallois, ancien prĂ©sident de la SNCF, Ă propos de la perspective de la privatisation de lâentreprise : « [les syndicats doivent] arrĂȘter de se faire peur avec des Ă©pouvantails Ă moineaux »
« La privatisation de la SNCF (SociĂ©tĂ© nationale des chemins de fer français) nâest envisagĂ©e par personne », dĂ©clarait en 2007 lâancien prĂ©sident de la SNCF, Guillaume Pepy. Sâil est vrai que les 3 Ă©tablissements publics Ă caractĂšre industriel et commercial (EPIC) qui composaient la SNCF ont pris, au 1er janvier 2020, la forme de sociĂ©tĂ©s anonymes (SA), il serait pour autant faux dâaffirmer quâils ont Ă©tĂ© « privatisĂ©s ».
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MĂȘme si la notion peut sembler contreintuitive, la transformation dâune entreprise publique en sociĂ©tĂ© anonyme â par dĂ©finition de droit privĂ©, comme câĂ©tait le cas pour la SNCF, ne fait pas, Ă proprement parler, dâune telle entreprise une entreprise privĂ©e ; par suite, elle nâest pas « privatisĂ©e ». Il convient alors de bien dĂ©finir les termes du sujet pour Ă©vacuer dâemblĂ©e toute confusion.
La privatisation renvoie, en droit administratif, Ă deux rĂ©alitĂ©s connexes. La premiĂšre acception du terme dĂ©signe le procĂ©dĂ© par lequel une collectivitĂ© publique transfĂšre Ă un opĂ©rateur privĂ© la gestion dâun service public par le procĂ©dĂ© de la dĂ©lĂ©gation de service public. La deuxiĂšme, celle qui est en lâoccurrence discutĂ©e pour des entreprises comme la SNCF ou lâancienne France TĂ©lĂ©com, consiste, pour une ou des collectivitĂ©s publiques, Ă transfĂ©rer le contrĂŽle effectif de lâentreprise au secteur privĂ©, notamment par le transfert dâactions ou dâactifs1. La privatisation ne doit ainsi pas ĂȘtre confondue avec la notion de « respiration du secteur public », qui consiste, pour les collectivitĂ©s publiques, Ă transfĂ©rer une part du contrĂŽle dâune entreprise publique Ă des acteurs privĂ©s, tout en restant son actionnaire principal2.
La sociĂ©tisation est souvent concomitante Ă la privatisation, mais sociĂ©tisation nâemporte pas, par elle-mĂȘme, privatisation3. Elle sâentend comme le fait de transformer une entreprise de droit public â par exemple les EPIC SNCF â en structure de droit privĂ© â pour les EPIC SNCF, en sociĂ©tĂ©s anonymes. Câest ainsi que, comme prĂ©cĂ©demment soulignĂ©, les Ă©tablissements SNCF ont Ă©tĂ© transformĂ©s en sociĂ©tĂ©s anonymes, sans que pour autant ne soit transfĂ©rĂ© le contrĂŽle effectif du groupe Ă des acteurs privĂ©s. LâĂtat reste, en lâespĂšce, lâactionnaire unique de ces sociĂ©tĂ©s, et elles restent ainsi des « entreprises publiques ».
Si les deux notions sont bien distinctes, elles puisent toutes deux leur intĂ©rĂȘt dans la recherche de la maĂźtrise de la dĂ©pense publique. Ainsi, la sociĂ©tisation de la SNCF a pour but avouĂ© de ramener les comptes du groupe Ă lâĂ©quilibre, en lui appliquant des rĂšgles de gestion privĂ©es. France TĂ©lĂ©com, quant Ă elle, a Ă©tĂ© totalement privatisĂ©e, puisque lâĂtat est devenu, en 2004, actionnaire minoritaire dâOrange, qui lui succĂšde4. Enfin, le groupe La Poste est un cas dâĂ©cole de « respiration du secteur public » : lâĂtat reste lâactionnaire majoritaire, mais le groupe, aprĂšs avoir Ă©tĂ© sociĂ©tisĂ©, sâest ouvert aux capitaux privĂ©s.
La notion « dâouverture Ă la concurrence » mĂ©rite Ă©galement dâĂȘtre prĂ©cisĂ©e dans le cadre de ce propos liminaire. Davantage politique quâĂ©conomique, elle consiste, comme son nom lâindique, Ă permettre Ă des opĂ©rateurs Ă©conomiques privĂ©s de sâinsĂ©rer sur un marchĂ© traditionnellement monopolisĂ© par le gestionnaire dâun service public industriel et commercial (SPIC). En France, les activitĂ©s de rĂ©seau ont fait lâobjet dâune telle ouverture ; EDF (ĂlectricitĂ© de France) et La Poste par exemple, Ă©voluent ainsi dĂ©sormais sur des marchĂ©s concurrentiels.
Toutes ces rĂ©alitĂ©s Ă©conomiques et juridiques semblent participer dâun mĂȘme mouvement de libĂ©ralisation aux facteurs multiples. Les privatisations, pensĂ©es comme modalitĂ© de la « concurrence libre et non faussĂ©e », visent Ă faire baisser les coĂ»ts dâexploitation des services publics pour la collectivitĂ©, Ă faire baisser les prix pour les usagers, et Ă permettre aux entreprises dâinnover. Elles ont Ă©tĂ© massives depuis 1986, puisque 1 500 sociĂ©tĂ©s environ ont fait lâobjet dâun tel transfert, accompagnĂ©es de plus dâun million de salariĂ©s5.
Pour Ă©tudier le phĂ©nomĂšne de la privatisation sous lâangle juridique, il nous faudra distinguer la privatisation des SPIC (I), davantage encadrĂ©e que la privatisation des entreprises publiques Ă©voluant sur un secteur concurrentiel (II).
I. La Constitution, rempart Ă la privatisation des services publics
Les normes constitutionnelles encadrent prĂ©cisĂ©ment les nationalisations et les privatisations. A travers la notion de « service public national », le bloc de constitutionnalitĂ© fait rempart Ă la privatisation de certaines entreprises (A). Mais cette notion semble fragilisĂ©e, tant par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que par la lettre de la Constitution elle-mĂȘme (B).
A. La consécration législative des biens et entreprises de la collectivité : les « services publics nationaux »
Aux termes du prĂ©ambule de la Constitution de 1946 en son neuviĂšme alinĂ©a, est posĂ© le principe selon lequel « tout bien, toute entreprise dont lâexploitation a ou acquiert les caractĂšres dâun service public national ou dâun monopole de fait, doit devenir la propriĂ©tĂ© de la collectivitĂ©. » Avec sa dĂ©cision « LibertĂ© dâassociation »6, le Conseil constitutionnel a donnĂ© une valeur pleine et entiĂšre au prĂ©ambule de la Constitution de 1958, et, par ricochet, au prĂ©ambule de 1946 ; cette norme est donc parfaitement intĂ©grĂ©e au droit positif. Il a rĂ©affirmĂ©, dans une dĂ©cision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, que de tels services publics nationaux ne pouvaient ĂȘtre privatisĂ©s. Ainsi, pendant longtemps, la privatisation de France TĂ©lĂ©com7, devenue Orange semblait constitutionnellement impossible89. Nous verrons par la suite que de tels obstacles peuvent ĂȘtre assez aisĂ©ment levĂ©s par le lĂ©gislateur.
Il convient alors de dresser le tableau des principales caractĂ©ristiques dâun « service public national ». Au sens de la jurisprudence du Conseil dâĂtat, il doit dâabord ĂȘtre un service public10 ; câest ainsi quâil juge que la Française des Jeux (FDJ) nâest pas un service public national. Aussi, un service public national doit prĂ©senter un caractĂšre national11 ; câest ainsi quâil Ă©carte encore cette qualification pour les AĂ©roports de Paris (ADP). Pour contrer cette derniĂšre jurisprudence, plus de 200 dĂ©putĂ©s ont proposĂ© de faire se tenir un « rĂ©fĂ©rendum dâinitiative partagĂ©e », pour affirmer, dans la loi, le caractĂšre de « service public national » dâADP. Si certains services publics sont dĂ©finis par la jurisprudence du Conseil dâĂtat ou du Conseil constitutionnel12 , il convient en effet de noter le rĂŽle particuliĂšrement important du lĂ©gislateur en ce qui concerne la qualification ou la dĂ©qualification de tels services publics nationaux.
B. La fragilité de la notion : le déclassement des « services publics nationaux »
Si les services publics nationaux ne sont pas privatisables, le principe trouve sa limite dans la volontĂ© du lĂ©gislateur. Certains services publics, et notamment ceux qui relĂšvent des fonctions rĂ©galiennes de lâĂtat, restent, eux, protĂ©gĂ©s par le juge13, de telle sorte quâils ne pourraient ultĂ©rieurement perdre la qualitĂ© de services publics nationaux. Le Conseil constitutionnel a bien affirmĂ© la compĂ©tence du lĂ©gislateur en ce qui concerne la privatisation, de maniĂšre gĂ©nĂ©rale, mais eu Ă©gard aussi au neuviĂšme alinĂ©a du prĂ©ambule de 1946. Dans sa dĂ©cision n°86207 DC prĂ©citĂ©e, il prĂ©cisait que la compĂ©tence rĂ©servĂ©e par lâarticle 34 de la Constitution permet au lĂ©gislateur de privatiser des services publics nationaux, dĂšs lors que la Constitution nâa pas « exigĂ© » quâils en soient. Cette jurisprudence laissait sous-entendre quâun service public national par dĂ©termination de la loi pouvait ĂȘtre privatisĂ©, mĂȘme en lâabsence de dĂ©classement. Le Conseil est revenu sur celle-ci dans sa dĂ©cision France TĂ©lĂ©com prĂ©citĂ©e, en exigeant que le lĂ©gislateur prive le service public national de sa qualification avant de le privatiser.
Les doyens Rivero et Vedel estimaient, sâagissant des services publics nationaux, quâils sont constituĂ©s par le lĂ©gislateur « Ă raison de leur amplitude, de leurs formes et de leurs finalitĂ©s », et que leur privatisation devra ĂȘtre prĂ©cĂ©dĂ©e dâun dĂ©classement dans les faits, au regard des trois critĂšres quâils Ă©tablissent14. Dans sa dĂ©cision n°86-207 prĂ©citĂ©e, le Conseil prĂ©cise son contrĂŽle de tels classements et dĂ©classements. Il laisse alors une grande marge au lĂ©gislateur et ne contrĂŽle que « lâerreur manifeste dâapprĂ©ciation » du caractĂšre de « service public national » dâune activitĂ© Ă©conomique, ce qui nous amĂšne Ă nuancer les propos des doyens Rivero et Vedel. En reconnaissant, dans cette mĂȘme dĂ©cision, que des services publics nationaux puissent ĂȘtre « Ă©rigĂ©s [comme tels] par lâapprĂ©ciation du lĂ©gislateur ou de lâautoritĂ© rĂ©glementaire », il reconnaĂźt la compĂ©tence quasi discrĂ©tionnaire du lĂ©gislateur en la matiĂšre.
Certains services publics nationaux Ă©chappent toutefois Ă lâapprĂ©ciation du lĂ©gislateur en tant quâils ont Ă©tĂ© Ă©rigĂ©s par la Constitution elle-mĂȘme.
II. La privatisation des entreprises publiques Ă©trangĂšres Ă la notion de service public : dĂ©clin de lâĂtat interventionniste
AprĂšs avoir Ă©tudiĂ© la privatisation des services publics nationaux, il convient dâĂ©tudier celle des entreprises dites « concurrentielles ». Câest notamment le cas des tĂ©lĂ©communications et des postes. Si les traitĂ©s europĂ©ens connaissent la notion de service public, ils imposent dâautres notions â et notamment celle dâaide dâĂtat - qui justifient la privatisation dâentreprises publiques, dĂšs lors justement, quâelles ne prennent pas en charge une mission de service public (A). Enfin, la frontiĂšre entre les « services publics nationaux » et les entreprises concurrentielles semble poreuse, notamment par la forme lĂ©gislative que prend la privatisation des deux (B).
A. LâUnion europĂ©enne : influence certaine de la privatisation des entreprises publiques « concurrentielles par nature »
MĂȘme si aux termes de lâarticle 345 du traitĂ© sur le fonctionnement de lâUnion europĂ©enne (TFUE), « le prĂ©sent traitĂ© ne prĂ©juge en rien le rĂ©gime de la propriĂ©tĂ© dans les Ătats membres », et que lâUnion europĂ©enne ne fait obligation dâaucune privatisation15, elle a eu une influence certaine sur la privatisation de certaines sociĂ©tĂ©s. Câest Ă travers la notion de « droits spĂ©ciaux ou exclusifs » mentionnĂ©e Ă lâarticle 106, §1 du TFUE que lâUnion europĂ©enne contraint les Ătats Ă soumettre les entreprises publiques au droit de la concurrence16. Cette obligation faite aux Ătats les conduit alors Ă sâinterroger sur un Ă©ventuel transfert au secteur privĂ©, dans la mesure oĂč lâouverture Ă la concurrence est susceptible dâengendrer des coĂ»ts supplĂ©mentaires pour la collectivitĂ©.
Si la Commission et la Cour de justice de lâUnion europĂ©enne (CJUE) nâimposent pas la privatisation des entreprises publiques, elles restent en revanche trĂšs critiques sur la forme dâEPIC que prennent certaines entreprises publiques françaises, qui constitue salon elle une aide dâĂtat au sens de lâarticle 87 TCE. Elle a notamment enjoint Ă la France dâabandonner cette forme juridique pour EDF17, La Poste18 ou encore la SNCF19.
Au-delĂ de ces considĂ©rations relatives Ă la sociĂ©tisation, et non Ă la privatisation de telles entreprises, le doctrine note tout de fois la forte incitation Ă la privatisation par la Commission20. Ainsi, dans le cadre dâun plan de sauvetage dâune entreprise publique en difficultĂ© en Italie, la Commission rappelle que « les autoritĂ©s italiennes ont pris lâengagement vis-Ă -vis de la Commission de privatiser les deux sociĂ©tĂ©s existantes »21. Dans le cadre dâune aide Ă la restructuration accordĂ©e Ă une banque par lâAutriche, la Commission prĂ©cise encore que « la privatisation de Bank Burgenland Ă©tait un prĂ©alable Ă lâautorisation, par la Commission » dâune telle aide22. Câest ainsi que dans ses discussions avec les Ătats membres, la Commission tend toujours Ă privilĂ©gier la privatisation des entreprises publiques, sans pouvoir la contraindre, afin de donner plein effet Ă la notion de concurrence libre et non faussĂ©e, et de rĂ©duire la dette des Ătats.
MichaĂ«l Karpenschif23 parle alors, en ce qui concerne la neutralitĂ© de la Commission vis-Ă -vis de la propriĂ©tĂ© publique des Ătats membres dâune « neutralitĂ© positive », selon laquelle les institutions de lâUnion ne se prononcent pas sur lâopportunitĂ© dâune privatisation, tout en encourageant les Ătats membres Ă emprunter cette voie. Il note Ă©galement que lâUnion reste compĂ©tente en ce qui concerne les modalitĂ©s de telles opĂ©rations.
B. La forme législative de la privatisation : fragilisation de la distinction entre les SPIC et les entreprises publiques « concurrentielles par nature »
Par principe, câest le lĂ©gislateur qui est compĂ©tent pour la privatisation des entreprises publiques, aux termes de lâarticle 34 de la Constitution, selon lequel sont intĂ©grĂ©es au domaine lĂ©gislatif « les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriĂ©tĂ© d'entreprises du secteur public au secteur privĂ©. ». Cela requiert, pour les services publics nationaux, un dĂ©classement que nous avons Ă©tudiĂ© plus haut. Nous avons dĂ©jĂ dĂ©montrĂ© que la levĂ©e de cet obstacle Ă©tait relativement aisĂ©e en ce qui concerne les services publics nationaux par dĂ©termination de la loi. Nous dĂ©montrerons ici que la faiblesse de la protection constitutionnelle de cette notion tend Ă faire des services publics nationaux des entreprises similaires Ă des entreprises concurrentielles, tant les deux passent par une loi.
La compĂ©tence du lĂ©gislateur en matiĂšre de privatisation apparaĂźt clairement dans la dĂ©cision France TĂ©lĂ©com du 23 juillet 1996, n°96-380 DC, oĂč le Conseil constitutionnel prĂ©cise que lâabandon de la participation majoritaire de lâĂtat dans lâentreprise ne peut « rĂ©sulter que dâune loi ». Câest ainsi que, face Ă la faiblesse de la protection de la notion de « service public national », une mĂȘme loi peut dĂ©classer un tel service public et le privatiser sans que nâapparaisse dâobstacle constitutionnel. Le parallĂ©lisme des formes trouve ici Ă sâappliquer.
Sâil est vrai que le lĂ©gislateur est compĂ©tent dans bien des cas, il a pu dĂ©lĂ©guer son pouvoir au pouvoir rĂ©glementaire. Câest ainsi quâaujourdâhui, le pouvoir exĂ©cutif peut procĂ©der Ă la privatisation des entreprises de « second rang » - câest-Ă -dire celles dont la majoritĂ© du capital nâappartient pas Ă lâĂtat. Il reste cependant incompĂ©tent en ce qui concerne les entreprises de « premier rang », dĂšs lors quâelles embauchent plus de 500 personnes. Mais si cette compĂ©tence existe pour le pouvoir rĂ©glementaire, câest bien parce que lâordonnance n°201494824, intervenue donc en matiĂšre lĂ©gislative, procĂšde Ă cette dĂ©lĂ©gation de compĂ©tence25.
J-P. Valuet, « Privatisation et sociĂ©tĂ© privatisĂ©e », RĂ©pertoire des sociĂ©tĂ©s, ed. Dalloz, 1999 ; sur la notion de transfert de participations majoritaires : L. 19 juillet 1993, art. 2 ; sur la dĂ©finition de lâentreprise publique comme « une entreprise dans laquelle la personne publique propriĂ©taire dĂ©tient plus de la moitiĂ© du capital social » : Cass. 3 mai 1988 â©ïž
C. Manson, « Privatisations », Fasc. 178-50, JurisClasseur SociĂ©tĂ©s TraitĂ©, ed. LexisNexis, 2016 â©ïž
On peut aussi parler de « privatisation du rĂ©gime juridique » : S. Brameret, « Privatisations dâentreprises », Fasc. 80, JurisClasseur PropriĂ©tĂ©s publiques, 2020 â©ïž
France TĂ©lĂ©com a Ă©tĂ© sociĂ©tisĂ©e en 1996, et privatisĂ©e en 2004. â©ïž
Reymond, âUne illusion qui dure.â Dossier âPrivatisations, lâacharnementâ. Le Monde diplomatique, juin 2019, p. 13 â©ïž
Cons. const. 1971, LibertĂ© dâassociation, n°71-44 DC â©ïž
Aujourdâhui, lâĂtat reste bien actionnaire majoritaire dâOrange, sans dĂ©tenir plus de 50% des actions. Le dĂ©tail des actionnaires de lâentreprise peut ĂȘtre retrouvĂ© sur https://www.zonebourse.com/cours/action/ORANGE4649/societe/, par exemple. â©ïž
Ainsi, N. Thirion Ă©crit dans son article « Existe-t-il des limites juridiques aux privatisations » paru dans la Revue internationale du droit Ă©conomique (2002, pp. 627-654) : « Ainsi, Ă sâen tenir au secteur des tĂ©lĂ©communications, le droit français nâadmet-il que la possibilitĂ© de transfĂ©rer une participation minoritaire dans le capital de France TĂ©lĂ©com, lâopĂ©rateur historique de tĂ©lĂ©communications » â©ïž
Dans le rapport dâinformation de GĂ©rard Larcher, le sĂ©nateur fait part de la possible inconstitutionnalitĂ© Ă privatiser France TĂ©lĂ©com. Rapport dâinformation « L'avenir de France TĂ©lĂ©com : un dĂ©fi national », 1996. https://www.senat.fr/rap/r95-260/r95-260.html â©ïž
CE avis, 2018 n°394599 â©ïž
CE avis, 2018, n°394599 â©ïž
Le capital des entreprises gĂ©rant un service public national ne peut majoritairement ĂȘtre transfĂ©rĂ© au secteur privĂ© : Cons. const, 2006, Loi relative au secteur de lâĂ©nergie, n°2006-543 DC â©ïž
J. Rivero, G. Vedel, « Les principes Ă©conomiques et sociaux de la Constitution : le prĂ©ambule », Droit social, 1947, pp. 13 et suivantes â©ïž
A ce sujet, voir la communication de la Commission des communautĂ©s europĂ©ennes du 11 septembre 1996, COM (96) 443 final, et notamment son point 16 : « la CommunautĂ© ne remet nullement en cause le statut, public ou privĂ©, des entreprises chargĂ©es de missions dâintĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral et nâimpose donc aucune privatisation » â©ïž
Le deuxiĂšme paragraphe de cet article pose cependant une rĂ©serve en ce qui concerne les services dâintĂ©rĂȘt Ă©conomique gĂ©nĂ©ral (SIEG) â©ïž
Commission des communautĂ©s europĂ©ennes, 16 dĂ©cembre 2003, dĂ©cision relative aux aides dâĂtat accordĂ©es par la France Ă EDF et au secteur des industries Ă©lectriques et gaziĂšres ; EDF et GDF ont ainsi Ă©tĂ© sociĂ©tisĂ©es par la loi n°2004-803 du 9 aoĂ»t 2004 â©ïž
Commission des communautĂ©s europĂ©ennes, 26 janvier 2010, dĂ©cision concernant lâaide dâĂtat accordĂ©e par la France Ă La Poste ; La Poste a ainsi Ă©tĂ© sociĂ©tisĂ©e par la loi n°2010-123 du 9 fĂ©vrier 2010 â©ïž
Lettre de la Commission Ă la France du 11 fĂ©vrier 2010 et lâenjoignant Ă modifier le statut de la SNCF ; la SNCF a Ă©tĂ© sociĂ©tisĂ©e par la loi n°2018-515 du 27 juin 2018 â©ïž
G. Eckert, J-P. Kovar, « Entreprise publique », RĂ©pertoire de droit europĂ©en, ed. Dalloz, 2011 â©ïž
CitĂ© par G. Eckert et J-P. Kovar : dĂ©cision no 98/212 de la Commission, 16 avr. 1997 â©ïž
CitĂ© par G. Eckert et J-P Kovar : dĂ©cision no 2008/719 de la Commission, 30 avr. 2008 â©ïž
M. Karpenschif, « La privatisation des entreprises publiques : une pratique encouragĂ©e sous surveillance communautaire », RFDA 2002, ed. Dalloz, p. 95 â©ïž
Notamment son article 22 â©ïž
Câest ainsi que, sur la base dâune loi, le Premier ministre a pu privatiser Air France par dĂ©cret, sans que celui-ci nâencoure la censure devant le Conseil dâĂtat (CE 2004, n°261288), dans la mesure oĂč les modalitĂ©s dâune telle privatisation avaient Ă©tĂ© dĂ©finies par le lĂ©gislateur. â©ïž