Les hiérarchies juridiques de Hans Kelsen

Cette théorie est reconnue comme tellement fondamentale qu'elle est déjà enseignée aux étudiants au premier semestre, bien que de manière très simplifiée, ce qui ne reflète pas vraiment le caractère révolutionnaire que la théorie avait à l'époque où elle a été élaborée.

En tout cas, cette théorie relève du bon sens dans la communauté scientifique autrichienne. Cela est vrai non seulement pour les adeptes de la "Théorie pure du droit" de Hans Kelsen, qui reste très populaire en Autriche, mais aussi pour ses détracteurs.

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Il y a peu de temps encore, on affirmait que la "structure hiérarchique de l'ordre juridique [était] la réalisation la plus importante de l'école de Vienne en matière de théorie du droit, et même son seul élément qui n'était pas construit sur du sable mais reposait sur un sol solide".

On ne se souvient presque jamais que la théorie de la structure hiérarchique n'a pas été développée par Hans Kelsen, et qu'en fait, Kelsen avait à l'origine l'intention de bannir de sa théorie du droit, comme non juridique, le problème central qui est résolu par la théorie de la structure hiérarchique, à savoir la question de la formation et de l'annulation des normes juridiques.

C'est son disciple Adolf Julius Merkl qui, à partir de 1918, a développé les premières idées à cet égard, et a ainsi apporté une contribution si importante à la Théorie pure du droit de Kelsen que Merkl a même été "couronné" cofondateur de la Théorie pure par son maître universitaire.

Cependant, il restait à Kelsen à relier la théorie de la structure hiérarchique aux autres propositions de la Théorie pure du droit et à l'intégrer dans son théorème d'une manière si habile que les lecteurs d'aujourd'hui ne se rendraient guère compte qu'elle n'avait pas fait partie de cette théorie dès le début.

De ce qui a été dit jusqu'ici, on peut déduire que la théorie de la structure hiérarchique, même si elle est aujourd'hui souvent enseignée indépendamment de considérations théoriques plus détaillées, ne peut être pleinement comprise que si elle est élaborée sur la toile de fond de la Théorie pure du droit de Kelsen. Ce point sera brièvement abordé dans ce qui suit.

Le point d'observation de la Théorie pure du droit est la différence entre "est" et "doit" : Avec la phrase "Un certain état de choses existe", nous exprimons quelque chose de complètement différent de la phrase "Un certain état de choses devrait exister".

La première phrase est une déclaration sur l'état réel des choses ; la seconde est un ordre normatif, une norme.

Certes, il arrive souvent que le contenu d'une norme corresponde à un état de choses réel, de sorte que ce qui devrait être se produit effectivement. Mais il s'agirait d'une "approche matérielle-historique-psychologique". Du point de vue de la logique, il n'existe pas de pont qui permettrait de passer de l'une à l'autre.

Il est donc notamment impossible de déduire des rapports de force factuels la validité d'une norme. Si un gangster me dit : "Donne-moi ton argent !" et, parce que je refuse d'obtempérer, utilise la force, il ne se distingue peut-être que graduellement du fonctionnaire du fisc, qui veut aussi mon argent et est prêt à utiliser la force, si nécessaire, pour le récupérer.

Néanmoins, l'ordre du fonctionnaire, très différent de celui du gangster, sera interprété comme une norme. Derrière sa volition subjective, il y a un " devoir " objectif. Comment expliquer cela ? Sur quoi repose la validité de cette norme ?

Selon la Théorie pure du droit, le fondement de la validité de cette norme ne peut être qu'une autre norme, qui dans notre cas autorise l'agent à créer des normes.

Dans notre cas concret, il s'agirait d'un ordre du tribunal de diriger une exécution civile contre la propriété de quelqu'un. Mais cela ne fait que détourner la question du fondement de la validité. Maintenant, cela ressemble à ceci : Quel est le fondement de la validité de l'ordonnance du tribunal ?

Si le tribunal dont il est question ici est situé dans un Rechtsstaat d'Europe continentale, un État de droit, il aura appliqué une loi. Et la norme qui assure à son tour la validité de la loi est la constitution en tant que norme suprême de l'État.

Le terme "suprême" suggère une certaine idée de la spatialité, pour laquelle l'expression "structure hiérarchique" est idéale ; l'ensemble de l'ordre juridique de l'État apparaît comme une hiérarchie, dont la constitution constitue le niveau le plus élevé.

Il est évident que nous ne pouvons pas nous arrêter là, car la constitution doit tirer sa validité d'une autre norme, par exemple d'une constitution antérieure, mais cela ne fonctionne que si cette constitution antérieure comportait des normes réglementant la manière dont les modifications de la constitution devaient être effectuées, et si ces normes étaient effectivement appliquées.

Si, en revanche, la nouvelle constitution est le fruit d'un acte révolutionnaire, nous sommes arrivés à un point final provisoire, du moins en ce qui concerne le droit national. Je veux seulement faire allusion ici au fait qu'un autre disciple de Kelsen, Alfred Verdross, a soutenu avec véhémence que le droit national a certaines normes du droit international comme base de sa validité.

On pourrait dire qu'il a étendu la structure hiérarchique du droit national au droit international. Kelsen lui-même considérait au moins cela comme l'un des moyens de résoudre le problème.

Je partage moi-même l'opinion de Verdross. Mais pour nous ici, il n'est pas nécessaire d'approfondir cette discussion. Dans le contexte actuel, nous ne sommes concernés que par le droit national, et là, la constitution constitue effectivement le niveau le plus élevé du droit positif.

Un niveau plus bas se trouvent les lois, un autre niveau en dessous les ordonnances ou les règlements administratifs, puis les décisions de justice et les actes administratifs individuels, et ainsi de suite.

 La structure hiérarchique que je viens de décrire est une structure typique, mais pas la seule possible. La structure hiérarchique que je viens de décrire est typique, mais n'est pas la seule possible. L'ordre réel des différents niveaux ne suit pas un principe de la théorie du droit, mais le droit positif.

C'est pourquoi j'ai dit plus haut : "si le tribunal dont nous parlons ici est situé dans un Rechtsstaat d'Europe continentale, un État de droit". Un tribunal dans une juridiction de common law pourrait ne pas fonder sa décision sur une loi mais sur un précédent.

Un tribunal dans une dictature fasciste pourrait peut-être fonder sa décision non pas sur une loi mais sur la volonté du dictateur, qui peut n'avoir été émise qu'oralement. Les possibilités sont infinies. Il est essentiel de reconnaître ici que le droit a pour caractéristique de réglementer sa propre création.

Un ordre juridique très développé contient non seulement des règles détaillées qui affectent directement la coexistence des personnes, mais aussi des règles tout aussi détaillées qui autorisent certains organes à créer eux-mêmes des règles. Le degré de détail de ces règles, le nombre de niveaux de cette structure hiérarchique, dépendent entièrement de l'ordre juridique concerné.

Il doit toujours y avoir un niveau supérieur, qui doit au moins indiquer qui est autorisé à créer le droit.

Mais même si on imagine cette norme dans les termes les plus simples possibles - par exemple, regis voluntas suprema lex (la volonté du roi est la loi suprême) - il doit y avoir au moins une norme de niveau inférieur qui contient des expressions plus spécifiques de la volonté de l'émetteur de la norme.

Qu'il s'agisse de lois, de décisions de justice ou d'actes administratifs, qu'une loi correspondante soit nécessaire pour émettre un acte administratif, qu'il y ait même une différence entre une décision de justice et un acte administratif - toutes ces questions relèvent du droit positif, qui peut différer d'un pays à l'autre.

En tout cas, il faut un niveau inférieur : l'exécution pratique d'une norme, c'est-à-dire l'acte par lequel l'huissier prend, par exemple, l'ordinateur portable dans ses mains et le sort de l'appartement de la personne contre laquelle l'exécution est dirigée. Ce niveau le plus bas n'est pas une norme, c'est un fait juridiquement pertinent20.

Entre le niveau le plus élevé, la constitution, et le niveau le plus bas, l'exécution factuelle d'une norme, il existe d'autres normes dont la création est déterminée par une norme supérieure mais qui servent également de condition préalable à la création de normes de niveau inférieur.

Si le niveau le plus élevé est un niveau de création absolue de la loi, et si le niveau le plus bas est un niveau d'application absolue de la loi, les niveaux intermédiaires ont - pour citer le célèbre dicton de Merkl - "deux visages" : ils sont l'application de la loi (du point de vue du niveau supérieur) ainsi que la création de la loi (du point de vue du niveau inférieur).

La création du droit d'un niveau à l'autre a été caractérisée par Merkl comme une individualisation et une concrétisation progressives : Les normes très générales se transforment progressivement en normes plus spécialisées ; elles s'appliquent d'abord à un nombre infini de faits matériels, puis à un grand nombre d'entre eux, puis à quelques-uns seulement et enfin à un seul.

Par exemple, la constitution stipule seulement que le parlement fédéral est compétent pour créer le droit privé ; le droit privé stipule qu'en cas de divorce, l'enfant doit rester chez le parent le plus apte à l'élever ; le juge doit enfin décider si le petit Pierre doit être élevé par son père ou par sa mère.

Dans ce processus, la création d'un nouveau niveau est en partie un acte de pensée, en partie un acte de volonté. Dans un acte de pensée, le législateur doit comprendre le contenu de la constitution, le juge le contenu de la loi. On pourrait dire que ces normes de niveau supérieur délimitent le cadre extérieur de ce qui est réellement possible en termes de droit.

En général, ce cadre permet un certain nombre d'alternatives. Le législateur qui est compétent pour créer le droit privé aurait également pu dire que le divorce est illégal ou qu'en cas de divorce, l'enfant doit rester avec sa mère.

Mais le législateur a trouvé une autre solution, à savoir que le juge doit décider quel parent doit élever l'enfant - c'est l'acte de volonté du législateur. Cela signifie toutefois que le juge n'a qu'un cadre, il peut décider en faveur du père comme en faveur de la mère, selon ce qu'il pense être le mieux pour le bien-être de l'enfant.

A ce stade, je dois faire un commentaire sur la théorie de l'interprétation qui accompagne la Théorie pure du droit : Le principe suprême de la Théorie pure du droit, comme vous le savez, est qu'elle veut "purifier" l'étude du droit de tout élément non juridique.

Elle stipule que seul " l'acte de penser " que nous venons de décrire, c'est-à-dire la définition du cadre fourni par le droit supérieur, constitue la science du droit. Cela est vrai pour le juriste universitaire (par exemple dans une université) comme pour le professionnel du droit en exercice.

Par contre, le remplissage de ce cadre, c'est-à-dire l'acte de volonté dans lequel une décision concrète est prise, ne constitue pas une étude juridique mais un acte de jugement qui doit suivre des critères extra-juridiques. Dans le langage de la Théorie pure du droit, il s'agit d'un acte "politique", mais "politique" pas en termes de politique de parti.

En tout cas, l'érudition s'arrête, pour ainsi dire, un pas avant le but ; contrairement au juge, elle accepte que pour une question académique, il n'y a souvent pas une mais plusieurs réponses également valables.

Mais revenons maintenant à la structure hiérarchique : La question de savoir à quel niveau de la structure hiérarchique se situe une norme n'est pas déterminée en fonction de son contenu mais de sa forme : Disposition constitutionnelle-loi simple-ordonnance-décision judiciaire ou acte administratif individuel (décision administrative formelle).

Il convient de souligner ici que les décisions de justice et les actes administratifs individuels se situent au même niveau, c'est-à-dire en dessous de la loi.

A cet égard, la théorie de la structure hiérarchique constitue un contrepoint à la théorie traditionnelle de la séparation des pouvoirs, qui considère que le législatif, l'exécutif et le judiciaire se situent les uns à côté des autres et ne les structure pas hiérarchiquement, alors que la théorie de la structure hiérarchique rend compte assez facilement d'une préséance de la loi.

Cela nous a conduit au cœur de notre sujet : la préséance de la constitution, qui, comme la préséance de la loi, peut être comprise en termes de théorie de la structure hiérarchique. La constitution est donc le niveau du droit qui contient les conditions préalables à la création de lois simples.

On peut distinguer deux types de conditions préalables : les conditions relatives au processus législatif d'une part, et les conditions relatives au contenu des lois d'autre part.

La constitution peut contenir des dispositions sur la personne qui peut initier le processus législatif, sur le nombre de membres du parlement qui doivent être présents lors du scrutin, sur la personne qui doit signer le projet de loi une fois qu'il a été adopté, etc.

Mais elle peut également contenir des dispositions de fond, concernant un certain contenu qui ne doit pas devenir loi. Un exemple est la répartition des compétences dans l'État fédéral, qui peut empêcher le parlement fédéral ou les parlements des États membres, respectivement, d'adopter des lois sur certains sujets.

Mais il s'agit surtout des droits et libertés fondamentaux, précisément parce qu'ils ne sont pas inscrits dans de simples lois mais font partie de la constitution, c'est-à-dire de règles qui s'adressent en premier lieu au législateur. Elles lui interdisent de restreindre exagérément la liberté d'expression, de discriminer les femmes, de prononcer la peine de mort, etc.

Cet exemple, en particulier, montre clairement que nous nous référons au droit constitutionnel au sens formel, et non au droit constitutionnel au sens substantiel.Si le Parlement ne promulguait qu'une simple loi disant :

Tout le monde a le droit de jouir de la liberté d'expression", et immédiatement après une autre loi qui impose la censure aux journaux et autres médias, alors la première loi ne pourrait pas bloquer la seconde.

Ce n'est que si la liberté d'expression est garantie par la Constitution, si, dans la structure hiérarchique de l'ordre juridique, elle se situe à un niveau supérieur à la loi, qu'elle peut bloquer cette dernière.

Cependant, cela signifie également que si la loi qui a introduit la censure a elle-même été adoptée sous la forme d'une disposition constitutionnelle, une garantie constitutionnelle contre la censure n'aura pas l'effet désiré, car les normes d'habilitation et d'interdiction se situent au même niveau.

Ici encore, il convient de noter que tous les exemples fournis dépendent de l'ordre juridique national respectif. L'exemple que j'ai choisi ici est en tout cas conforme à l'ordre juridique autrichien.

En Allemagne, la liberté d'expression est garantie par l'art. 5 de la Loi fondamentale. Cet article est, du moins dans une certaine mesure, protégé par la "clause d'éternité" de l'art. 79 de la Loi fondamentale, qui stipule que les "principes fondamentaux" des articles 1 à 20 ne peuvent jamais être modifiés. 1-20 ne peuvent jamais être modifiés.

Dans le contexte actuel, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de savoir quels sont précisément ces "principes fondamentaux" ou quelles limitations à la liberté d'expression pourraient être introduites, même en République fédérale d'Allemagne, par le biais d'un amendement constitutionnel.

Nous pouvons toutefois constater qu'il semble y avoir en Allemagne deux types de droit constitutionnel : Le droit constitutionnel qui est concerné par la clause d'éternité, d'une part, et tout le reste du droit constitutionnel, d'autre part.

Cela implique nécessairement que même au sein du droit constitutionnel, des niveaux distincts peuvent exister, et que l'art. 79 constitue en quelque sorte le niveau le plus élevé du droit national. L'équivalent autrichien serait les "principes structurels" de la Constitution fédérale autrichienne.

Cette idée a été développée par des théoriciens du droit sur la base de l'art. 44 de la loi constitutionnelle fédérale ;

Il stipule qu'une modification fondamentale du principe démocratique, républicain, fédéral ou d'un autre principe fondamental de la constitution nécessite une majorité des deux tiers au Parlement ainsi qu'un référendum. Le fait est qu'au moyen de cette procédure complexe, un changement total de la constitution serait au moins théoriquement possible, ce qui n'est pas le cas en Allemagne.

Mais quelles sont alors les implications si une loi est adoptée selon une procédure qui s'écarte de la procédure prévue par la constitution, ou si elle a un contenu qui est exclu par la constitution ?