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Kommentiertes Schema zum Individualarbeitsrecht Teil III

C. Begründetheit

I. Begründetheit der Feststellungsanträge

Die Klage des Arbeitnehmer ist nur dann in vollem Umfang begründet, wenn alle zur Entscheidung gestellten Anträge im Einzelnen begründet sind. Daher ist zunächst zu prüfen, inwieweit der vom Kläger erhobene Feststellungsantrag begründet ist.

1. Punktueller Antrag

Der Feststellungsantrag des Arbeitnehmers ist begründet, wenn sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

a. Arbeitsverhältnis

siehe A. Zulässigkeit, I. Allgemeine Prozessvorausetzungen, 2. Rechtweg

b. Ordnungsgemäße Kündigungserklärung

aa. Inhalt

bb. Form, gemäß §§ 623,126 BGB

Die Kündigung muss schriftlich mit der eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden bzw. seines Vertreters erfolgen. Dabei kann die Schriftform keinesfalls durch die elektronische Form ersetzt werden (Ausschluss durch § 623 Hs.2 BGB), sodass die Kopie der Kündigung nicht genügt.

cc. Bedingungsfeindlichkeit

Die Kündigung ist bedingungsfeindlich, jedoch sind Bedingungen, die zu keiner Rechtsunsicherheit führen zulässig. Dies sind:

- Potestativbedingungen, deren Eintritt vom Verhalten des Erklärenden abhängig ist

- Innerprozessuale Bedingungen, über deren Eintritt des erkennende Gericht im Laufe des Verfahrens entscheidet

- Rechtsbedingungen, bei denen der Eintritt von einer Rechtsfrage abhängig ist

dd. Vertretungsmacht

Bei einseitigen Willenserklärungen ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht zulässig, § 180 BGB.

Ferner ist § 174 BGB zu beachten. Soweit der Kündigende seine Vollmacht nicht durch Originalurkunde nachweisen kann, ist die Kündigungserklärung unwirksam, wenn der Arbeitnehmer sie unverzüglich im Sinne des § 121 BGB zurückweist (gilt nicht, wenn Arbeitnehmer bereits weiß, dass Person Kündigungen aussprechen darf).

ee. Zugang, gemäß §§ 623,130 BGB

(1) unter Anwesenden

Unter Anwesenden erfolgt der Zugang mit Aushändigung und Übergabe des Schriftstückes der Kündigung (dauerhafte Verfügungsgewalt).

(2) unter Abwesenden

Unter Abwesenden erfolgt der Zugang, sofern die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist.

Im Hinblick auf den Zugang während der Urlaubszeit des Arbeitnehmers als auch bzgl. der sog. Zugangshindernisse ergeben sich einige Problematiken.

(a) Zugang während der Urlaubszeit des Arbeitnehmers

Die frühere Rechtsprechung nahm den Zugang erst mit der Rückkehr des Arbeitnehmers an, sofern dem Arbeitgeber bekannt war, dass der Arbeitnehmer im Urlaub war.

Diese Annahme ließ sich jedoch wg. der fehlenden objektiven Kenntnisnahme nur schwerlich in das System des § 130 BGB einfügen. Weiterhin wurde durch die frühere Rechtsprechung die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers stark eingeschränkt.

Folglich fand ein Wechsel in der Rechtsprechung statt. Eine Kündigung geht gerade auch wegen des verbesserten Schutzes des Arbeitnehmers aus §§ 4,7,13 I 2 KSchG, an dem Tag zu, an dem sie in den Briefkasten gelangt.

(b) Zugangshindernisse

Verweigert der Arbeitnehmer die Annahme zu recht, so ist die Kündigung noch nicht eingetreten. Erfolgt der Zugang aufgrund der fehlenden Zugangsbereitschaft des Arbeitnehmers nicht, so gilt dieser als fingiert.

ff. Zwischenergebnis

Soweit alle Voraussetzungen vorliegen ist die Kündigung wirksam, fehlen einzelne Voraussetzungen ist die Kündigung nichtig.

c. Verfahren

aa. Anhörung des Betriebsrats, gemäß § 102 BetrVG

(1) Anwendbarkeit des BetrVG

Zunächst müsste des BetrVG anwendbar sein.

(a)Geltungsbereich des BetrVG

Im Rahmen des Geltungsbereiches des BetrVG ist zwischen einem sachlichen und einem personellen Anwendungsbereich zu unterscheiden.

(aa) Sachlicher Anwendungsbereich

Das BetrVG ist gem. § 1 BetrVG auf alle Betriebe mit in der Regel mindestens fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind anwendbar.

Nach § 130 BetrVG gilt das Gesetz nicht für Betriebe in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, sowie gem. § 118 II BetrVG für Religionsgemeinschaften und ihre Unterorganisationen.

(bb) Personeller Anwendungsbereich

Das BetrVG ist gem. § 5 BetrVG nur auf Arbeitnehmer anwendbar.

(b) Bestehen eines Betriebsrates

Ferner muss ein Betriebsrat bestehen.

(2) Form und Inhalt der Anhörung

Der Betriebsrat muss lediglich angehört werden; er muss nicht zustimmen. Dabei kann das Anhörungserfordernis grundsätzlich auch in ein Zustimmungserfordernis durch Betriebsvereinbarung gem. § 102 VI BetrVG und Tarifvertrag umgewandelt werden.

(a) Formell ordnungsgemäße Anhörung und inhaltliche Gestaltung

Die Anhörung muss vor Ausspruch der Kündigung erfolgen, wobei im Rahmen dieses Erfordernisses zu beachten ist, dass die Kündigungsfristen nicht gehemmt werden (beachte: Entscheidungsfristen des Betriebsrates). Der Arbeitgeber muss dabei dem Betriebsrat die Person des zu kündigenden Arbeitnehmer, sowie die Art der Kündigung, Kündigungsfristen und –termine, als auch die zugunsten des Arbeitnehmer sprechenden Gründe insbesondere die Kriterien der Sozialauswahl grundsätzlich innerhalb der Arbeitszeiten (außerhalb der Arbeitszeiten nur Zweck dienend, wenn keine Rüge) nennen.

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die aus seiner Sicht die Kündigung rechtfertigen (Grundsatz der subjektiven Determinierung). Sofern der Arbeitgeber mehrere Gründe für eine Kündigung des Arbeitnehmer sieht, jedoch ein Teil dieser Gründe dem Betriebsrat nicht mitteilt, kann die Kündigung auch nicht im Nachhinein auf diese Gründe gestützt werden, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört wurde. Sofern der Arbeitgeber die Gründe erst später erfuhr, genügt es wenn das Anhörungsverfahren gem. § 102 BetrVG analog nachgeholt wird, eher der Grund nachgeschoben wird.

Eine Umdeutung kann nur erfolgen, wenn der Betriebsrat hilfsweise auch zu der anderen Kündigungsart angehört wurde oder wenn der Betriebsrat bereits zu einer außerordentlichen Kündigung angehört wurde ( a maiore ad minus).

Ein Benennen der korrekten Kündigungsfristen ist entbehrlich, es tritt keine Unwirksamkeit ein, sofern die falschen Fristen benannt wurden.

Ein Ausspruch einer Kündigung vor Ablauf der Entscheidungsfristen aus § 102 II BetrVG ist nur dann möglich, wenn der Betriebsrat schon vor dem Ablauf der Frist eine abschließende Stellungnahme abgegeben hat.

(b) Entbehrlichkeit der Anhörung

Die Betriebsratsanhörung ist entbehrlich, wenn der Arbeitgeber in einem engen zeitlichen Zusammenhang aus denselben Gründen eine erneute Kündigung ausspricht. In diesem Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat eine von seiner ursprünglichen Ansicht abweichende Meinung vertritt. Es sollte jedoch beachtet werden, dass dies ein Ausnahmefall ist und keineswegs auf eine wirksam zugegangene Kündigung, aber aus anderen Gründen unwirksame Kündigung anzuwenden ist.

bb. Besondere Zustimmungen/ Besonderer Kündigungsschutz

In bestimmten Fällen tritt ein besonderer Kündigungsschutz ein, welcher eine besondere Zustimmung des Betriebsrates erfordert:

(1) Kündigungsschutz anlässlich Schwangerschaft, § 9 MuSchG

Fraglich ist, in wie weit eine schwangere Frau den Schutz des Arbeitsrechtes genießt.

(a) Schutzzweck

Auf Grund der besonderen Regelungen zum Schutz von Schwangeren, wollen sich viele Arbeitgeber diesen Belastungen entziehen und kündigen der Arbeitnehmerin.

(b) Voraussetzungen

Eine Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin ist nach §§ 1,9 I 1 MUSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam, wenn die unten stehenden Voraussetzungen erfüllt sind:

(aa) Schwangerschaft im Zeitpunkt der Kündigung

Die Arbeitnehmerin muss schwanger sein.

(bb) Kenntnis des Arbeitgebers über Schwangerschaft

Soweit die Schwangerschaft dem Arbeitgeber nicht bekannt war, kann die Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung nach §§ 187 I, 188 II Alt.1 BGB zwei Wochen Zeit um ihren Arbeitgeber eine entsprechende Mitteilung zukommen zu lassen. Lässt sie ihm eine solche Mitteilung zukommen, wird die Kündigung unwirksam. Sofern sie es innerhalb der zwei Wochen Frist unterlässt, schadet die Fristversäumung nicht, wenn sie diese unverschuldet versäumt hat und die Mitteilung unverzüglich nachholt. Die Frist wird schuldhaft versäumt, wenn die Schwangere vor den Tatsachen die Augen verschließt, § 9 I 1 MuSchG.

(c) Rechtsfolgen

Die ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Eine Arbeitnehmerkündigung kann nicht angefochten werden, sofern die Arbeitnehmerin nicht in ihrer Erklärung ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat, dass es ihr für ihre Kündigung maßgeblich auf das Nichtbestehen einer Schwangerschaft ankommt und gerade das Nichtbestehen Beweggrund für die Kündigung ist. Befristung und Anfechtung wg. anderer Gründe bleiben aber grundsätzlich wirksam.

(d) Zustimmungserfordernis bei Wirksamkeit

Die für den Arbeitsschutz zustände Behörde bzw. eine von ihr ernannte Stelle kann in außergewöhnlichen Fällen die Kündigung für wirksam erklären. Dies sind zum einen die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitgebers oder strafbare Handlungen der Arbeitnehmerin zu Lasten des Arbeitgebers. Dies ist ein Verwaltungsakt, der ausschließlich verwaltungsrechtlich angreifbar ist.

(2) Kündigung in Elternzeit

Nach § 18 I BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, acht Wochen vor der Elternzeit und während der Elternzeit nicht kündigen. Die Kündigung kann jedoch von der zuständigen Behörde für wirksam erklärt werden.

(3) Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder

Nach § 15 I KSchG kommt Betriebsratsmitgliedern ein „besonderer“ Kündigungsschutz zu Gute. Sie dürfen für die Dauer ihrer Amtszeit und ein Jahr hiernach nicht gekündigt werden, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zu einer Kündigung auf wichtigem Grund berechtigten und die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt bzw. diese durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird.

(4) Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen, §§ 85 SGB IX

Mit Ausnahmen gem. § 90 SGB IX ist vor jeder Kündigung eines schwerbehinderten Menschen die vorherige (noch vor Zugang der Kündigung) Zustimmung des Integrationsamtes zuständig.

d. Sondervorschriften: Ausschluss oder Beschränkung der Kündigung

aa. Arbeits-/Tarifvertrag

Im Arbeit- oder Tarifvertrag können hierzu bestimmte Besonderheiten geregelt sein.

bb. Kündigungsschutz bei Betriebsübergang

(1) Begriff des Betriebsübergangs

Das BAG sah einen Betriebsübergang in der Übernahme der für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlichen Betriebsmittel an, während der EuGH lediglich von der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ausging.

Nun wird der Begriff der Betriebsübergangs nach folgenden Kriterien „definiert“:

- Rechtsgeschäft

- Übergang wirtschaftliche Einheit in ursprünglicher Identität auf Erwerber

Dabei muss der Kern der Arbeitgeberfunktionen, die Leitungsmacht übergehen. Weiterhin muss die wirtschaftliche Identität erhalten bleiben. Dies kann man an folgenden Punkten festmachen:

- Art des Unternehmens

- Übergang von materiellen Betriebsmitteln

- Wert der immateriellen Betriebsmittel

- Übernahme der Hauptbelegschaft

- Übergang der Kundschaft

- Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach Betriebsübergang

- Dauer der Unterbrechung der Geschäftstätigkeit

Folglich ist ein Betriebsübergang nur gegeben, wenn ein sachliches Substrat bzw. indirektes Potenzial in gewissem Umfang auf den Erwerber übergeht. (Merksatz: „ Man muss nur noch weißeln!“)

Dabei haben sich im Laufe der Zeit drei Fallgruppen herausgebildet, in denen trotz Fortführung die wirtschaftliche Einheit des Betriebes nicht erhalten blieb, sodass der Betriebsübergang nicht vorlag.

- Wesentliche Änderung des Betreiberkonzeptes

- Vollständige Eingliederung in bestehende Organisationsstruktur des Erwerbers

- Bloße Funktionsnachfolge

Beachte in diesem Zusammenhang die Entscheidungen Christel Schmidt, Ayse Süzen und Güney-Görres.

Daher ist der Betriebsübergang von der sogenannten Betriebsstilllegung abzugrenzen.

Eine Stilllegung erfordert eine Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft, die dadurch veranlasst wird, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernsthaften Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen.

Zur Kündigung wegen Betriebsstilllegung ist sowohl ein subjektives als auch ein objektives Kriterium erforderlich.

(2) Zeitpunkt

Es ist allein der Zeitpunkt maßgeblich,in dem der Erwerber die Leitungsmacht ausübt.

(3) Umfang des Kündigungsverbotes

Nach § 134 BGB sind alle ausgesprochenen Kündigungen unwirksam, die wegen des Betriebsübergang erfolgen.

Im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang kann das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch mittels eines Aufhebungsvertrages aufgelöst werden, sofern die Rechtsfolge auf das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Jedoch ist diese vertragliche Regelung unwirksam, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart wird bzw. verbindlich in Aussicht gestellt wird.

(4) Widerspruch des Arbeitnehmers

(a) Unterrichtungspflicht nach § 613 a V BGB

Der Arbeitnehmer muss von dem alter oder neuen Arbeitgeber über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang (unternehmerische Gründe, nicht zwingend Motiv), die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für den Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen informiert werden.

(b) Form der Unterrichtung

Die Unterrichtung muss gem. § 126 b BGB in Textform erfolgen.

(c) Folgen bei fehlerhafter Unterrichtung

Die Unterrichtungspflicht ist eine echte Rechtspflicht, keine bloße Obliegenheit, sodass die Nichtbeachtung zu Schadensersatzansprüchen führen kann.

Im Rahmen einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung, fängt die einmonatige Widerspruchsfrist gem. § 613 a VI S. 1 BGB nicht an zu laufen.

(d) Widerspruchsrecht

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit innerhalb eines Monats in Schriftform Widerspruch zu erheben.

bb. Kündigungsschutz innerhalb der Ausbildung

Während der Probezeit kann gem. § 22 I BBiG eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Nach Ende der Probezeit ist eine Kündigung nur aus wichtigen Grund gem. § 22 II BBiG oder bei Kündigung durch den Auszubildenden unter den Voraussetzungen des § 22 II Nr.2 BBiG zulässig.

e. Kündigungsgrund

aa. Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz

(1) Anwendungsbereich

Zunächst müsste der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet sein.

(a) Persönlicher Geltungsbereich

Der personelle Geltungsbereich wird durch die Normen der §§ 1 I, 14 KuSchG bestimmt.

(b) Betrieblicher Geltungsbereich

Soweit der Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 eingestellt wurde, müssen nach §23 I S.3 Hs 1 KSchG,regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Für Arbeitnehmer, welche vor dem 01.01.2004 ihr Arbeitsverhältnis aufgenommen haben, gilt hingegen, sofern im Betrieb regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden, der Kündigungsschutz des § 23 I S.2 KSchG. Bei der Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl nach § 23 I S.2 KSchG werden aber Beschäftigte, die nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden, in Kleinbetrieben mit bis zu zehn Beschäftigten nicht mitgezählt. Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Alt-Arbeitnehmer werden dabei nach Ansicht des BAG nicht mitgezählt. Nach § 24 I S.4 KSchG zählen Teilzeitbeschäftigte nur mit 0,5 (Wochenarbeitszeit bis einschließlich 20 Stunden) bzw. mit 0,75 (Wochenarbeitszeit über 20, aber nicht über 30 Stunden).

(c) Zeitlicher Geltungsbereich

Der Kündigungsschutz greift erst ein, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits länger als sechs Monate bestanden hat. Im Rahmen von Unterbrechungen, werden die Beschäftigungszeiten den verschiedenen Arbeitsverhältnissen bei demselben Arbeitgeber zusammengerechnet, soweit zwischen ihnen ein sachlicher Zusammenhang besteht. Dabei gilt, dass je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto wichtiger müssen die Gründe für einen sachlichen Zusammenhang sein. Dabei gilt das Berufsausbildungsverhältnis als gewöhnliches Arbeitsverhältnis, § 10 II BBiG.

(2) Kündigungsgrund innerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Grundsätzlich bedarf die ordentliche Kündigung keiner Nennung des Kündigungsgrundes. Dennoch sind folgende Gründe anerkannt:

(a) Personenbedingte Kündigung

Die personenbedingte Kündigung ist durch einen Kündigungsgrund, welcher in den Umständern der Person des Arbeitnehmers liegt, gekennzeichnet.

Problematisch ist die Abgrenzung zur verhaltensbedingten Kündigung insbesondere im Hinblick auf die Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen. Die personenbedingte Kündigung kommt zum Tragen, sofern die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmer schutzwürdig ist und ein unmittelbar in seiner Person begründeter Umstand ist, während eine verhaltensbedingte Kündigung anzunehmen ist, sofern der Arbeitgeber sich zu Recht auf sein Selbstbestimmungsrecht beruft und der Arbeitnehmer gegen tragende Prinzipien verstoßen hat, die sich hieraus ergeben. Die Literatur nimmt an, dass eine Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen nicht über die Vorschrift der Unmöglichkeit nach § 275 BGB zu lösen sei, das die Norm als Bezugspunkt das Interesse des Gläubigers und nicht das des Schuldners ausweise. Dabei übersieht diese Ansicht jedoch, dass in die Abwägung des § 275 BGB auch schuldnerbezogene Umstände insbesondere bzgl. der persönlich-ideelen Leistungsverweigerung einfließen, sodass eine Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen unter § 275 BGB fallen soll. Jedoch kann dieser Streit dahingestellt bleiben, sofern der Arbeitnehmer die Leistung aus anderen Gründen nicht erbringen müsste. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegt einer Billigkeitskontrolle nach § 106 S.1 GewO, sodass durch den Begriff des billigem Ermessens eine „Einbruchstelle“ für die Wirkung der Grundrechte geschaffen wird. Danach muss der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts Rücksicht auf die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers nehmen. Dabei ist die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers als solche zu respektieren (subj. Gewissensbegriff), sofern der Arbeitnehmer eine nach außen tretende, rationale und nachvollziehbare Tiefe und Ernsthaftigkeit im Rahmen seiner Entscheidungsfindung bzw. Entscheidung darlegen kann. Soweit der Eingriff nicht geringfügig, kurzzeitig oder vorhersehbar für den Arbeitnehmer war, muss das Direktionsrecht zurücktreten. Unter diesen Umständen würde eine partielle Arbeitsunfähigkeit aus Gewissensgründen und keine Unmöglichkeit vorliegen, sodass allenfalls eine personenbedingte Kündigung in Frage kommt.

(aa) Negative Prognose bzgl. der weiteren Erfüllung der Arbeitspflicht durch den Arbeitnehmer

Die personenbedingte Kündigung ist zukunftsorientiert. Sofern der Arbeitnehmer krankheitsbedingt gekündigt werden soll, ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich, wobei Vorerkrankungen hier eine Indizwirkung zugesprochen werden kann. Dabei ist der maßgebliche Zeitpunkt, der der Kündigung.

(bb) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen

Erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen liegen vor, sofern es auf Grund der in der Person des Arbeitnehmers liegenden Umstände zu konkreten Betriebsablaufstörungen gekommen ist, welche durch Auffangmaßnahmen nicht vermeidbar gewesen wären. Eine erhebliche Beeinträchtigung kann ferner in einer sonstigen erheblichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers vorliegen.

Dabei ist zu differenzieren:

Im Rahmen einer Kündigung wegen zahlreicher Kurzerkrankungen muss der Arbeitgeber außergewöhnlich hohen Lohnfortzahlungskosten über den sog. Sechs-Wochen-Zeitraum, § 3 EntgeltFZ fürchten.

Bei langandauernden Einzelerkrankungen muss eine Äquivalenzstörung dadurch auftreten, dass davon auszugehen ist,dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung auf Dauer nicht erbringen kann, sodass der Arbeitgeber in seinem Direktionsrecht gehindert ist.

(cc) Konkrete Interessenabwägung im Einzelfall

Im Rahmen der Interessenabwägung sind alle Umstände des Einzelfalls wie bspw. ein leidensgerechterer Arbeitsplatz zu berücksichtigen.

(b) Verhaltensbedingte Kündigung

Die verhaltensbedingte Kündigung knüpft an ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers an.

(aa) Sachverhalt ist an sich geeignet, einen Kündigungsgrund zu bilden (Pflichtverletzung- Rechtswidrigkeit- Schuld)

Der Arbeitnehmer muss ein Verhalten an den Tag legen, welches als vertragswidrig zu klassifizieren ist. Es kommt damit die Verletzung aller dem Arbeitnehmer obliegenden Pflichten in Betracht (Leistungs- und Nebenpflichten).

Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers besteht in der Verrichtung seiner Arbeit.

Leistungsbezogene Nebenpflichten sind Pflichten, die der Durchführung der Leistungsverpflichtung dienen. Sie können sich aus Vereinbarungen, Gesetz oder der Auslegung des Arbeitsvertrages ergeben. Jedoch sind auch die reinen Nebenpflichten wie bspw. Rücksichtnahme-, Fürsorge- und Treuepflicht nach § 241 II BGB im Arbeitsrecht von großer Bedeutung.

Weiterhin muss der Arbeitnehmer schuldhaft die Pflichtverletzung begangen haben.

(bb)Umfassende Interessenabwägung im Einzelfall (Verhältnismäßigkeit)

Die Interessen des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnis müssen mit denen des Arbeitnehmers an einem Fortbestand abgewogen werden.

Dabei müssen alle Umstände des Einzelfalls (insbesondere auch die Folgen der Pflichtverletzung, denn: liegt hingegen nur ein objektiv pflichtwidriges Fehlverhalten vor, scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung lediglich dann nicht aus, sofern die daraus entstehenden Folgen für den Arbeitgeber gravierend sind) in die Abwägung einfließen und das sog. ultima ratio- Prinzip beachtet werden. Eine Kündigung darf nur das letzte Mittel sein, sodass eine Änderungskündigung oder die Ausübung des sog. Direktionsrechtes des Arbeitgebers erwogen werden muss. Dabei spielt im Gesamten die Wiederholungsgefahr (Prognose) eine bedeutende Rolle. Weiterhin muss nach § 314 II S.1 BGB eine auf das jeweilige Verhalten bezogene Abmahnung an den Arbeitnehmer erfolgt sein.

Die Voraussetzungen einer Abmahnung sind:

- Beanstandung (=Nennung des konkreten Sachverhaltes)

- Hinweis (=keine Duldung für die Zukunft)

- Ankündigung (= was passiert, wenn Arbeitnehmer sich noch einmal so verhält)

Während das BAG früher die Ansicht vertreten hat, dass Nebenpflichtverletzungen allein keinen Kündigungsgrund bilden, sondern vielmehr nachteilige Auswirkungen im Betrieb hinzukommen müssen, hat es diese Meinung aufgegeben. Zwar spielen die Auswirkungen im Rahmen des Betriebs in der Abwägung der widerstreitenden Interessen eine Rolle, jedoch sind sie keine zwingende Kündigungsvoraussetzung mehr.

(c)Betriebsbedingte Kündigung

(aa) Dringender betrieblicher Grund

Auf Grund der Tatsache, dass unternehmerische Entscheidungen nur eingeschränkt überprüfbar sind, liegt ein dringender betrieblicher Grund bereits dann vor,wenn durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidungen das konkrete Beschäftigungsverhältnis entfallen ist. Dabei darf die Beschäftigung des Arbeitnehmers an keinem anderen freien gleichwertigen Arbeitsplatz möglich sein. Dies ist nur anderen sofern der Arbeitnehmer die angebotene Stelle unmissverständlich abgelehnt hat oder die angebotene Stelle weit unterhalb der bisherigen hierarchischen Ebene ist. Damit ist eine Änderungskündigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu erwägen.

(bb) Ordnungsgemäße Sozialauswahl

Nach §1 III KSchG muss im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl erfolgen. Nach dieser Norm sind nur Arbeitnehmer in die Sozialauswahl mit einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen bzw. zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, nicht in einem berechtigten Interesse liegt. Bei der Sozialauswahl sind Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung zu berücksichtigen und individuell , auch bei Verwendung eines Punkteschemas, gegeneinander abzuwägen.

(cc) Unvorhergesehenes Entstehen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach Ausspruch der Kündigung aber vor Verstreichen der Kündigungsfrist

Fraglich ist, ob ein Wiedereinstellungsanspruch in diesem Falle besteht.

(aaa) Herleitung des Anspruchs

Das BAG leitet den Anspruch auf Weiterbeschäftigung in diesem Fall aus einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht her. Auf Grund der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist endet, jedoch die Wirksamkeit einer Kündigung im Zeitpunkt ihres Zugangs beurteilt wird, entsteht ein „Zwischenraum/-zeit“, in der die Interessen des Arbeitgebers auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers prallen. Da sich die Prognose des Arbeitgebers auf den Kündigungszeitraum bezieht ist ein Korrektiv im Sinne dieses Anspruchs erforderlich. Eine Herleitung dessen aus dem KSchG ist mangels des Abstellens auf den„falschen“ Zeitpunkts nicht möglich.

(bbb) Voraussetzungen

Nach Zugang der wirksamen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss sich herausstellen, dass der Arbeitsplatz erhalten bleibt bzw. eine andere Beschäftigungsmöglichkeit entsteht. Eine Interessenabwägung muss zu dem Ergebnis kommen, dass die Interessen des Arbeitnehmers überwiegen.

Daher ergeben sich folgende Voraussetzungen:

- Arbeitsverhältnis

- Wirksame Kündigung

- Fehlerhafte Prognose

- Neuer Erkenntnis nach Zugang der Kündigung aber vor Ablauf der Kündigungsfrist

- Keine Disposition des Arbeitgebers

- Zumutbarkeit der Fortsetzung

bb. Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Soweit das KSchG keine Anwendung findet, bedarf die Kündigung des Arbeitnehmers dennoch eines sachlichen und objektiv nachvollziehbaren Grundes, den die Gerichte im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle nach § 242 BGB und § 138 BGB auf Willkür untersuchen.

cc. Frist, 622 BGB

Soweit es sich bei der Kündigung des Arbeitnehmers um eine ordentliche Kündigung (siehe oben) handelte, müsste die Frist des § 622 BGB eingehalten worden sein. Jedoch können die Fristen durch Tarifvertrag oder Individualvertrag abbedungen werden. Sie sind damit dispositiv.

Beachte jedoch, die Besonderheiten bzgl. § 622 II S.2 BGB. Die Norm verstößt nach Ansicht des EuGH gegen Europarecht (Verbot der Altersdiskriminierung aus Art.19 AEUV). Die Ungleichbehandlung ist daher auch nicht durch ein rechtmäßiges Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik oder Arbeitsmarkt gerechtfertigt, sodass von Art.6 der Richtlinie 2000/78/EG ungerechtfertigt abgewichen wird. Daher bleibt die Vorschrift unangewendet.

Sofern die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde, lässt man die ordentliche Kündigung automatisch zum nächsten Termin zu (der Arbeitnehmer soll sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einstellen können; kein grundlegender Schutz vor Kündigungen).

dd. Außerordentliche Kündigung, § 626 I BGB

Für die außerordentliche Kündigung ist ein Grund , jedoch keine Frist erforderlich.

(1) Kündigungserklärungsfrist des § 626 II BGB

§ 626 II BGB normiert eine Ausschlussfrist, wann die Kündigung spätestens wirksam erklärt werden muss. Die Berechnung dessen erfolgt nach §§ 187 I, 188 II Alt.1 BGB. Der Ablauf der 2 Wochen Frist bedeutet lediglich, dass eine außerordentliche Kündigung nicht mehr möglich ist. Über das Schicksal einer ordentlichen Kündigung sagt diese Norm nichts.

(2) Wichtiger Grund

Weiterhin müsste ein wichtiger Grund vorliegen. Ein wichtiger Grund liegt regelmäßig dann vor, wenn das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber irreparabel gestört wird, sodass der Grund abstrakt so bedeutsam erscheint, dass eine sofortige Beendigung gerechtfertigt erscheint.

Ein besonders aktuelles Thema ist in diesem Bereich die sog. Verdachtskündigung. Sofern der bloße Verdacht schwerer, jedoch nicht erweisender Verfehlungen das Vertrauensverhältnis zerstört und die Fortführung des Arbeitsverhältnis unzumutbar macht, kann außerordentlich gekündigt werden. Dabei muss sich der Verdacht auf eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung beziehen. Gerade bei der Verdachtskündigung besteht die Gefahr, dass sie einen Unschuldigen trifft, sodass strenge Anforderungen an sie zu stellen sind. Es müssen konkrete Umstände vorliegen, die einer verständigen Würdigung des Sachverhaltes gerecht werden. Der Verdacht muss ferner dringend sein, sodass eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass der Arbeitnehmer eine Verletzung seiner Pflichten begangen hat- er jedoch auch die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält.

Dabei sind heimliche Videoaufnahmen nur bedingt zulässig, da sie in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen. Sie sind nur dann gerechtfertigt, wenn folgende Punkte vorliegen:

- der konkrete Verdacht einer Straftat/ schweren Verfehlung besteht

- die Videoüberwachung das letzte Mittel ist (= weniger einschneidende Mittel sind ausgeschöpft)

- einzig verbliebene Mittel+ Verhältnismäßigkeit

(3) Interessenabwägung

Im Rahmen der Interessenabwägung sind folgende Punkte zu beachten:

- Dauer des Arbeitsverhältnisses

- frühere Verfehlungen

- Verschuldensausmaß

-Prognose

Dem Arbeitgeber muss daher die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur ordentlichen Kündigung unzumutbar sein. Jedoch ist fraglich, ob die außerordentliche Kündigung nicht einer vorherigen Abmahnung bedarf. Der Arbeitgeber kann nicht bei jedem einmaligen Fehlverhalten dem Arbeitnehmer kündigen, vielmehr muss er das Fehlverhalten dem Arbeitnehmer klar vor Augen führen, sodass es grds. einer vorherigen Abmahnung bedarf . Die Abmahnung ist jedoch entbehrlich, wenn das Fehlverhalten des Arbeitnehmers so schwer wiegt, dass eine Abmahnung nicht erwartet werden kann, also insbesondere bei schweren Verstößen im Bereich des Vertrauensverhältnisses.

Dabei muss der wichtige Grund im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen. Der Kündigende kann jedoch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung weitere Gründe nachschieben, sofern diese im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorlagen, ihm jedoch nicht länger als zwei Wochen positiv bekannt waren. Soweit jedoch im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist dies nur nach erneuter Anhörung dessen gerechtfertigt.

(4) Kündigung „Unkündbarer“

Für Unkündbare wird eine außerordentliche Kündigung mit dem Fristen einer ordentlichen Kündigung ermöglicht.

(5) Umdeutung, §140 BGB

Die außerordentliche Kündigung kann nur dann in eine ordentliche umgedeutet werden, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

- die Kündigung entspricht den Erfordernissen einer ordentlichen Kündigung

- die ordentliche Kündigung reicht in ihrer Wirkung nicht weiter als die außerordentliche

- Umdeutung läuft der Rechtsordnung nicht zuwider

- in subj. Hinsicht muss die Umdeutung dem geäußerten/mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen

f. Klagefrist, §§ 4,7 KSchG (ordentliche Kündigung)+ §13 I 1,2 KSchG iVm §4KSchG (außerordentliche Kündigung)

Die oben genannten Klagefristen müssen eingehalten werden.

2. Allgemeiner Antrag

Der Feststellungsantrag des Arbeitnehmer ist begründet, wenn sein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

a. Kündigung durch den Arbeitgeber

siehe oben

b. Kündigung durch den Arbeitnehmer

Von überragender Relevanz ist die Frage, ob der Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt dem Arbeitgeber kündigen kann.

Soweit keine Ausschlussvereinbarung getroffen wurde, spricht gegen eine generelle Zulässigkeit dieses Vorhabens nichts. Während die Rechtsprechung früher den Lauf der Kündigungsfrist ab dem Dienstantritt bejahte,ist heute der Zugang der Kündigungserklärung maßgebend.

c. Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses

Soweit das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis unwirksam ist, kommen die Grundsätze über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis zum Tragen. Sofern das Arbeitsverhältnis unwirksam ist, muss es jedoch für die Vergangenheit trotzdem als wirksam behandelt werden.

d. Anfechtung

aa. Anfechtungsgrund

(1) § 119 BGB

Wenn die Krankheit eines Arbeitnehmers, seine Arbeitsfähigkeit dauerhaft mindert, kann das Arbeitsverhältnis gem. § 119 II BGB angefochten werden.

Eine Schwangerschaft berechtigt aufgrund des vorübergehenden Zustandes und des verbesserten Schutz der Arbeitnehmerin durch die neuere EuGH-Rechtsprechung zu keiner Anfechtung nach § 119 BGB.

(2) § 123 BGB

Besonders klausurrelevant, ist die Täuschung durch aktives Tun im Rahmen einer Falschbeantwortung einer Frage im Vorstellungsgespräch. Dieses Handeln kann jedoch nur dann eine Täuschung darstellen, wenn die Frage als solche zulässig war. Bei unzulässigen Fragen besteht ein Recht zur Lüge.

(angelehnt an: Martin Maties, Arbeitsrecht, C.H.Beck Verlag, München, 2009, S.22)

Damit darf nach der Schwerbehinderteneigenschaft nur gefragt werden, wenn sie die Ausübung der Tätigkeit beeinflusst bzw. hierfür von Bedeutung ist.

Nach einer Schwangerschaft kann zurecht gefragt werden, sofern es um eine befriste Stelle geht.

bb. Frist

Die Anfechtung nach § 119 BGB muss unverzüglich geschehen. Im Rahmen einer Anfechtung nach § 123 BGB besteht eine einjährige Frist.

e. Befristung

Ein befristeter Arbeitsvertrag liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis auf zeit geschlossen worden ist, sodass seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Tätigkeit eine Befristung ergibt.

Dabei muss eine solche Befristung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, § 14 I TzBfG. Jedoch sollen Kleinbetriebe nach § 23 I S.2 u 3 KSchG, aus mangelnder Anwendbarkeit des Gesetzes von dieser Annahme freigestellt werden. Diese Ansicht ist jedoch mit dem Gesetzeswortlaut noch mit der EU-Richtlinie vereinbar, sodass diese Ansicht von der h.M. abgelehnt wird. § 14 II,IIa TzBfG regele ja schließlich die jeweiligen Voraussetzungen, sodass eine Ausnahme nicht gemacht werden kann.

Die Aufzählung in der Norm des § 14 I TzBfG ist nicht abschließend, sodass als Grundregel die Fragestellung herangeführt werden kann, ob ein Arbeitgeber bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes nicht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre. Dabei sind bei mehreren Befristungen beim selben Arbeitgeber die Anforderungen steigend und enger auszulegen.

Im Falle einer zeitlichen Befristung endet das Arbeitsverhältnis mit Erreichen des kalendarisch festgelegten Tages, bei einer Zweckbefristung mit Erreichen des Zweckes.

Dabei muss eine Befristung immer schriftlich erfolgen.

Die Befristung gilt bei einer erstmaligen Einstellung (kein vorheriges Arbeitsverhältnis)und kann drei Mal bis zur Dauer von zwei Jahren verlängert werden. Sonderreglungen gelten für Existenzgründer, ältere Unternehmen und Arbeitnehmer über 52 Jahre(siehe §14 II TzBfG).

f. Aufhebungsvertrag, § 311 BGB

Durch die Privatautonomie ist es möglich einen schriftformerforderlichen Aufhebungsvertrag zu schließen. Wenn gleich ein Aufhebungsvertrag einverständlich geschlossen werden muss, muss der Arbeitnehmer aufgrund der erhöhten Missbrauchsgefahr besonders geschützt werden.

Eine Lösung dessen kann sich im Institut der Anfechtung nach § 123 BGB finden lassen.

Gerade wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein empfindliches Übel in Aussicht stellt, könnte eine widerrechtliche Drohung vorliegen. Diese liegt insbesondere auch dann vor, wenn eine eigentliche ordentliche- wie außerordentliche Kündigung keinen Erfolg gehabt hätte (Erfolgsaussichten der Kündigung prüfen, siehe oben).

Eine andere Lösung, besagt, dass sich der Arbeitnehmer von den Rechtswirkungen des Aufhebungsvertrages durch Widerruf frei machen könnte, sofern die Voraussetzungen gegeben sind:

-Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher

- Entgeltliche Leistung ist Vertragsgegenstand

-Überrumplungssituation

- Kausalität

- § 312 I 2 BGB

- kein Ausschluss, § 312 III BGB

Soweit diese Voraussetzungen vorliegen, müsste der Arbeitnehmer zwei Wochen später (bei Belehrung, ansonsten keine Frist) in Textform den Widerruf erklären.

Dabei wird weiterhin diskutiert ob ein Aufhebungsvertrag nicht wegen § 138 BGB bzw. § 242 BGB von vornherein rechtswidrig ist. Während man das Vorliegen es § 138 BGB nur in seltenen Fällen annehmen kann, könnte § 242 BGB schon einschlägig sein, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einem Gespräch bittet, ohne ihm vorher den Gegenstand dessen mitgeteilt zu haben. Diese Ansicht kann jedoch aufgrund der entgegenstehenden Vertragsfreiheit keinen Zuspruch finden.

Sofern ein Aufhebungsvertrag, die befristete Fortführung eines Arbeitsverhältnisses beinhaltet, muss ein sachlicher Grund zum Schutze des Arbeitnehmers gegeben sein.

3. Auflösungsantrag, gem. § 9 KSchG

Sofern die Klage zulässig und infolge von Sozialwidrigkeit der Kündigung begründet ist, jedoch die Parteien eine starke Zerstrittenheit gar ein Zerwürfnis aufweisen, können beide Parteien einen Antrag stellen, dass das Arbeitsverhältnis durch richterliches Gestaltungsurteil aufgelöst wird. Hier die Voraussetzungen:

- Unwirksame Kündigung wg. Sozialwidrigkeit

- Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

- Rechtsfolgen des Antrags

Das Arbeitsverhältnis endet zu dem Zeitpunkt, in dem es bei rechtmäßiger Kündigung ebenfalls geendet hätte.

Nach § 10 KSchG steht dem Arbeitnehmer eine angemessene Abfindung zu

4. Änderungskündigung, § 2 KSchG

Der Gesetzeswortlaut der Norm weist auf die duale Struktur der Änderungskündigung hin. Die Änderungskündigung ist eine Kündigung verbunden mit einem Änderungsangebot. Daher müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

- Duale Struktur der Änderungskündigung

- Formelle Wirksamkeit (siehe oben, wie bei Kündigung)

- Anhörung des Betriebsrats

- Ggf. Vorschriften zum Sonderkündigungsschutz beachten

- Materielle Wirksamkeit

· Frist

· Reaktion des Arbeitnehmers (Annahme mit oder ohne Vorbehalt)

Die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers gestalten sich wie folgt:

(angelehnt an: Martin Maties, Arbeitsrecht, C.H.Beck Verlag, München, 2009, S.122)

- Soziale Rechtfertigung der Änderung

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