Geen teruggaaf dividendbelasting voor Japans pensioenfonds
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 juli 2018, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2931&showbutton=true&keyword=2018%3a2931
SAMENVATTING
Belanghebbende is een naar Japans recht ingesteld fonds dat feitelijk is gevestigd in Japan. Zij heeft portfoliodividenden den ontvangen van in Nederland gevestigde beursgenoteer de vennootschappen. Daarbij is steeds 15% dividendbelasting ingehouden. In geschil is of belanghebbende op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer recht heeft op teruggaaf van deze ingehouden dividendbelasting. Voor de vraag of er strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer moet volgens het hof worden vastgesteld of de situatie van belanghebbende vergelijkbaar is met die van een vrijgestelde rechtspersoon als bedoeld in art. 10, lid 1, Wet DB 1965. In Nederland gevestigde vrijgestelde rechtspersonen als bedoeld in deze bepaling komen voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmelding indien de rechtspersoon de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengsten waarop de dividendbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft volgens het hof echter niet aannemelijk gemaakt dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de ontvangen dividenden. Alsdan bestaat voor haar geen recht op teruggaaf van ingehouden dividendbelasting, nu ook voor een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet de uiteindelijk gerechtigde is geen recht op teruggaaf bestaat.
(Hoger beroep ongegrond.)
COMMENTAAR (mw. mr. A.L. Faber LL.M.)
Het bewijs dat bewijs het verschil tussen winst en verlies van een procedure kan betekenen. Hoewel de uitkomst van het hoger beroep dezelfde is als in eerste aanleg, namelijk ongegrondverklaring van het (hoger) beroep van belanghebbende, komt het hof op volledig andere gronden tot die conclusie. In de procedure in eerste aanleg heeft de rechtbank getoetst of sprake is van objectief vergelijkbare gevallen, waarbij de rechtbank concludeerde dat belanghebbende geen lichaam is als bedoeld in art. 5, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969, en evenmin sprake is van een pensioenregeling als bedoeld in art. 5, lid 3, Wet VPB 1969. Een feitelijke vaststelling, die vanwege de beperkte feitenweergave niet voor verificatie vatbaar was.
Dat het hof het over een volledig andere boeg heeft gegooid is niet zo gek: in hoger beroep zijn zowel door belanghebbende als door de inspecteur nieuwe stellingen ingebracht. Daaronder, van de zijde van de inspecteur, de stelling dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden aangezien: 'geen duidelijkheid is verschaft over de rechtsvorm van belanghebbende en de verhoudingen tussen belanghebbende en haar oprichters en voorts dat de inhoud van de door belanghebbende aangeboden pensioenregelingen onduidelijk is en dat niet is uitgesloten dat de pensioendeelnemers de gerechtigden zijn tot de dividenden'.
Dat het hof deze vraag als eerste heeft behandeld, is proceseconomisch gezien de enige juiste keuze: bij gegrondverklaring behoeft de rest van de geschilpunten immers geen beantwoording meer aangezien daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden van art. 10, lid 1, Wet DB 1965, zodat alleen al om die reden geen teruggaaf van ingehouden dividendbelasting kan volgen. Het hof heeft de inspecteur in zijn stelling gevolgd en voegt daaraan toe dat het op de weg van belanghebbende lag om de relevante gegevens in te brengen. Uitgaande van de in de uitspraak geschetste feiten en omstandigheden, heeft het hof naar mijn mening tot deze conclusie kunnen komen.
Wat rest belanghebbende dan nog in cassatie? Welnu, aange zien met de uitspraak van het hof de laatste feitelijke instantie heeft rechtgesproken, zal naar mijn mening cassatie belang hebbende enkel kunnen baten indien de gedingstukken een ander beeld geven van de in de uitspraak geschetste feiten en omstandigheden. Daarnaast blijkt uit r.o. 4.2 dat belang hebbende ter zitting heeft aangeboden om nadere bewijsstuk ken te overleggen in het kader van de meerderheidsregel/het gelijkheidsbeginsel. Het hof heeft dit bewijsaanbod echter naast zich neergelegd. Volgens het hof had het op de weg van belanghebbende gelegen om daartoe voorafgaand aan de zitting nader bewijs te leveren aangezien belanghebbende al op een eerder moment een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft gedaan. Temeer aangezien het kennelijk gaat om andere cliënten van de gemachtigde van belanghebbende. De vraag is echter of het hof dit bewijsaanbod op deze wijze naast zich neer kon leggen. Uit HR 19 september 2014, nr. 13/02558, NTFR 2014/2628, met commentaar van Schoonhoven-Aukema, volgt dat de feitelijke instanties een bewijsaanbod niet naast zich neer mogen leggen als sprake is van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij het bewijsaanbod niet eerder heeft gedaan. Bijvoorbeeld als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van nader bewijs (r.o. 3.5.2). Dat de procedure, zoals het hof in onderhavig geval betoogt, daarmee een aanmerkelijke (en onaanvaardbare) vertraging oploopt, doet daarbij naar mijn mening niet ter zake. De bal ligt dus opnieuw bij belanghebbende. (Bron: NTFR 2018/2490)
