História e teoria de uma lei inconstante e polar
Was ist es, das unterhalb der Schwelle des Rechts liegt und dennoch dabei kooperiert, Recht wahrzunehmen?
Eine Theorie, die betrachtet, wie durch Kulturtechniken Recht wahrgenommen wird, die bringt die "Verfassung der Moderne" durcheinander. Nach der kann man nämlich nicht nur das recht und die Kultur unterscheiden, man sollte es auch, weil nach Luhmann, einem Meister der Moderne, Kultur einer der schlimmsten Begriffe sein soll, die je gebildet wurden. Luhmann wurde am Ende seines Buches zum recht der Gesellschaft melancholisch und hate den Verdacht, dass das Recht eine europäische Anomalie gewesen sei, die sich auflösen könnte - weil die Unterscheidung zwischen Inklusion und Exklusion einen neue und nun leitende Funktion überehmen würde. Was mich daran fasziniert ist eins: der melancholische Diskurs, der immer hat, was ihm fehlt, der immer eine Welt im Rücken (Thomas Melle) hat und so noch auf Wellen des Saturnalischen und des Venerischen tanzen kann, das meine ich nicht unbedingt medizinisch, unbedingt aber kosmopolitisch. Man kommt mit der Melancholie durch das ganze Jahr, kann alle Details treffen und von allen details getroffen werden, mogen es immer gelingen, Passionen in Aktion und Aktion in Passion zu verwandeln.
"Verfassung der Moderne" ist ein Begriff von Bruno Latour, dessen Buch Wir sind nie modern gewesen eine Verfassungstheorie bereit hält. Mit Verfassung meint Latour nicht unbedingt eines der juristischen Gesetze, die wie das deutsche Grundgesetz die politische Ordnung einer Gesellschaft rechtlich verfassen sollen. Er meint das wohl auch, aber nicht in dem technischen Sinne, in dem Verfassungsrechtler darüber sprechen würden. Wenn Latour in dem Buch von Verfassung spricht, dann meint er eine normative, epistemische Ordnung des Wissens. Ich würde das eine 'Kosmologie' nennen, auch wenn der Begriff vielleicht sonst eher anders verwendet wird. Zur Verfassung der Moderne gehört nach Latour die Vorstellung großer Trennung, ich spreche insoweit vom Dogma großer Trennung (große Trennung ist ein technischer Begriff aus der Anthropologie). Diese Trennung ist groß, weil sie sich in einer großen Anzahl von Trennungen wiederholt, ohne sich zu verkehren. Die Moderne unterscheidet sich danach von der Vormoderne durch Subjekte, die sich von Objekten unterscheiden und die gleichzeitig Menschen sind, die sich von Tieren unterscheiden und die gleichzeitig rational operieren und sich dadurch von den Irrationalen unterscheiden, die logisch operieren und sich dadurch vom Mythos unterscheiden und die sich zivilisiert unterscheiden und dadurch von barbarischen Gesellschaften unterscheiden und die ihre Sprache von ihren Phantasmen, ihre Schrift von ihren Kritzeleien unterscheiden und ihren Tag von ihrer Nacht unterscheiden ...und so weiter und so fort.
Diejenigen, die groß getrennt sind, groß Trennen und damit der Moderne ihren denkraum errichtet haben, die an den Wegscheiden der Weltgeschichte sich anscheinend immer richtig entschieden: für den Menschen und gegen das Animalische, für die Gesellschaft und gegen das Asoziale, für die Zivilisation und gegen die Barbarei, für Recht und Gesetz für alle und gegen Macht und Gewalt einiger Männer, für den Logos und gegen den Mythos, für die Rationalität und gegen die Irrationalität, für das Sein und gegen das Nichts. Ich gebe zu: wenn man es so hinterschreibt, klingt es plötzlich etwas doof oder ironisch oder zynisch. Man müsste solche Sätze besser verdünnen und dann geschickter in Bücher einstreuen. Das Dogma der großen Trennung kusiert aber und es gibt Rechtstheorien dazu, die fragen, was den Westen auszeichne und so groß gemacht hätte, anderen Gesellschaften aber fehlen würde. Der Islam und die Russen kommen da im Moment nicht so gut weg, auch Mexico und die Katholiken sind eher Wackelkandidaten. Das Dogma kursiert auch kombiniert mit einem Dogma großert Anreicherung - und nicht weit entfernt kursieren Nebenwirkungen wie der Verdacht großer Beschleunigung und dem Verdacht des großen Austausches (man kann ja sogar sagen, dass Luhmanns Verdacht vom Ende der euopäischen Anomalie und vom Austausch der Leitunterscheidungen schon ein Verdacht des großen Austausches ist).
Das ist alles nicht der Anlaß dafür gewesen, an einer Theorie zu arbeiten, die die Kulturtechniken betrachtet, die dabei kooperieren, Recht wahrzunehmen. Der Anlaß war wesentlich kleiner, nämlich das Interesse an Rhetorik. Historisch betrachtet ist Rhetorik der Begriff für das, was juridische Kulturtechniken leisten, nämlich Recht wahrzunehmen, indem man spricht, schreibt, zählt oder aber, um einen Schlüsselbegriff der Rhetorik zu verwenden, in dem man agiert. Der Schlüsselbegriff in den rhetorischen Insitutionen lautet insoweit actio (Akt wie in Sprechakt oder Bildakt). Actio ist unter anderem auch das, was Cornelia Vismann an Akten (also in Objekten) und an dem Prozess um Phryne (also um Vorgänge des Entkleidens und der Simulation einer Göttin) interessiert hat. Wenn ich von Operieren spreche, dann könnte ich auch vom Agieren sprechen, von Aktion machen, von den Akten, die insoweit etwas vollziehen, nachvollziehen - und in ihren Details Auszüge aus einer Reihe von Operationen oder Aktionen sind. Das sind Züge, die sind trainierbar. sie trahieren etwas (kontrahieren oder distrahieren zum Beispiel). Sie vertragen auch etwas (das wird alles bei Warburg eine große Rolle spielen).
Eine Operation kommt niemals allein, eine Aktion kommt niemals allein. Darum spreche ich gleich, wie in Wissenschaft vorgeschlagen, von Kooperationen. es sind immer mindestens zwei im Raum. Der Bildakt: man schnappt sich mit der einen Hand eine Tafel, mit der anderen Hand einen Stift oder man stellt sich vor Gericht auf, ruft etwas und gestikuliert dazu (nanu, das sind ja gleich drei Operationen auf einmal!). Berhard Siegert spricht, wegen der Literatur von Leroi-Gourhan, von Operationsketten. Weil ich dann gleich an Legitimations- und Eisenketten denke, spreche ich lieber von Operationsreihen, das lässt mich auch schneller an das Reigen und das Regen, das Richten und das Recht denken. Der Sprechakt kmmt niemals alleine. Bei Adolf Reinach wird er insoweit phänomenologisch zerlegt, das ist ein grandioses Buch - und mich überrascht es nicht besonders, dass Warburg vermutlich Reinachleser war, zumindest hat er dessen Buch zu den apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts in seinem Zettelkasten bibliographisch erfasst (während er Schmitt und Kelsen nicht erfasst hat).
Das Interesse an Rhetorik war der erste Anlaß, der zweite war schon Kritik an dem, was ich heute zum Dogma der großen zählen würde, was man aber schärfer noch Theorie der Ausdifferenzierung nennen muss. Diesesseit der Grenzen ist das Recht nicht erfüllt, jenseits der Grenzen hört es nicht auf. Da hilft mir keine Geschichte und Theorie der Ausdifferenzierung. Ich habe mich mit dem Bildrecht beschäftigt, und die Behauptungen, dass Bilder bis Anfang des zwanzigstens Jahrhunderts nicht verrechtlich gewesen seien, ab dem Bismarckfall aber verrechtlich worden seien, das ist Bullshit. Wie im Fall des Internets auch. Wie eigentlich immer dann, wenn Juristen entweder behaupten, da sei an Tag X eine große Flut gekommen und habe mit einem mal alle Fundamente unterspült oder aber wenn sie kommen und behaupten, die Grenzen seien jetzt gesichert. Immer wieder Bullshitbingo, denn dieseits der Grenzen ist nichts erfüllt und jenseits der Grenzen hört nichts auf.
Der Diskurs um das eigenen Bild lief schon lange vor dem Bismarckfall, man kann sagen: seit dem Buch Genesis in nachlesbarer und später kanonisierter Form, spätestens seit Cicero und Gaius in nachlesbarer und instituierender Form. Deutsche Juristen können die Behauptung, dass Bismarck noch im Tod zum Grund und Anlaß eines neues und bis dahin unbedachten oder unbeschriebenen, unvortsellbaren Rechtes wurde noch so oft wiederholen, das war schon immer falsch und wird immer falsch bleiben. Dass man damit das Bild eines subjektiven Rechts und seiner Gefahren deutlich machen will, das ist Rhetorik, das wiederum ist nicht falsch. Es ist nicht falsch, die Welt symbolisch und imaginär einzurichten, denn der Mensch ist nun mal ein aufsitzendes Wesen, dass auch mit Illusionen eine, wenn auch limitierte und unsichere Zukunft hat. Der Bismarckfall schmückt offensichtlich angemessen die Texte zahlreicher deutscher Juristen. Der Mensch ist von Natur aus zur Kunst und damit zur Künstlichkeit gezwungen - und darin unter allen Wesen nicht einmal allein, die Hunde und Insekten täuschen sich und andere auch, sogar Mineralien simulieren etwas.
Angeblich soll Bismarck der Auslöser gewesen? Ohne solche Erzählungen, in denen große und einzelne Menschen für die Anfänge der Schöpfung oder aber für ihr Ende verantwortlich sein sollen, kommen offensichtlich einige gläubige Juristen nicht aus, das kann man erklären. Pierre Legendre hat daraus eine lesenswerte, bedenkswerte und kritikwürdige Geschichte und Theorie des Abendlandes entwickelt. Die Fokussierung auf leitende Subjekte stört mich aber unter anderem dann, wenn man das für bare Münze nimmt und gleichzeitg meint, man sei im Gegensatz zu anderen Gesellschaften den Mythos und die Irrationalität, den Glauben und die Verstrickung in magische Kosmologie losgeworden. Seltsam eben, dass es in allen anderen europäischen Ländern auch ohne Bismarcks Tod Bildrechte gibt (und schon lange vor dem 19. Jahrhundert gab). Die Behauptung, Bilder würden immer wichtiger und würden immer mehr: man kann nicht deutlich genug sagen, wie ignorant und ideenlos diese Bemerkungen zunächst wirken, wenn sie die Geschichte des Bilderstreites ausblenden.
In der Theorie der Ausdifferenzierung hat sich teilweise noch die Idee verstärkt, dass es in Bezug auf das Recht ein epistemisches Monopol gäbe. Auch mit Geschichten und Theorien der Pluralisierung hat sich teilweise also die Idee verstärkt, nur das Recht sei Recht und das Recht sei nur Recht. Geschichten und Theorien der Pluralisierung tauchen also auch als reine Rechtslehren und als Teil eines Vermehrungsdiskurses auf. Immer mehr Rechte, aber alles nur Rechte. Kein Wunder dass hier, wie beim Dogma der großen Trennung auch der Verdacht auftaucht, man habe inzwischen zuviele entweder zuviele Bilder (und das löse das Recht auf), oder aber zu viele Rechte. Einzelne fordern, Rechte auf Nichtrecht zu stärken. Das ist vielleicht paradox gedacht, aber die Paradoxie hat eine Geschichte, vielleicht mehr: sie ist die Geschichte. Recht auf Nichtrecht: das verstehe ich insoweit als ein Schichtenphänomen, zum Beispiel als ein Problem sedimentärer Geschichte oder als ein Problem des Unterschwelligen. Das was Recht ist, sitzt auf, und zwar etwas, das kein Recht ist. Keine Trennung ohne Assoziation und Austauschmanöver. Keine Setzung ohne Übersetzung.
Kulturtechniken operieren nicht auf Nachbargrundstücken. Die Wissenschaft von juridischen Kulturtechniken ist keine Nachbarwissenschaft. Weder Cornelia Vismann noch ich sind jemals aus der Rechtswissenschaft verdrängt oder abgedrängt worden (das habe ich einmal, natürlich bei einem deutschen Staatsrechtslehrer gelesen). Wo wir waren und wo wir sind, ist Rechtswissenschaft, aber keine reine Rechtswissenschaft. Diesseits der Grenzen ist das Recht nicht erfüllt, jenseits der Grenzen hört es nicht auf. Nicht nur das Recht ist Recht und das Recht ist nicht nur Recht. Latour hat an einer unreinen Rechtslehre gearbeitet - und man kann sein Buch so lesen, dass man danach annehmen muss, dass auch Kelsen das getan hat. Man kann Kelsen schlau lesen, sogar alle die Juristen, die immer wieder schreiben, dass es bis zu den Anfängen des Bildrechts im Bismarckfall keine Bildrechte gab. die kann man schlau lesen. Die erwähnte Ignoranz und Ideenlosigkeit, die kann schlau sein. Wenn sie das sein will, dann muss sie es freilich auch sein und man müsste mir nochmal erklären, warum man die Geschichte des Bilderstreites, der tabula picta, des ius imaginum aus der Geschichte des Rechts herausnimmt und in ein andere Schublade steckt um dann ein neues Kaninchen aus dem Hut zu zaubern. Für einen guten Witz bin ich (ab und zu) zu haben.
