#rechtsvinding

(Oorspronkelijk gepost op 12-08-2024)

Je hebt als eerste-generatie student vast wel eens de opmerking “Maar je moet je wel aan de wet blijven houden!” moeten incasseren van docenten, alumni of zelfs klasgenoten waarvan pappie of mammie advocaat is. Vaak kwam deze opmerking als reactie op het feit dat je ook maar iets van intrinsieke motivatie toonde om een carrière in de rechtswetenschappen na te jagen. Ik ken het demotiverende en enigszins verwarde gevoel dat zo’n opmerking teweeg brengt als de beste, maar kan inmiddels (en gelukkig) met volle zekerheid zeggen dat je die opmerking met een grote korrel zout mag nemen.

De rol van de rechter is daarnaast ook erg veranderd de laatste 20 jaar. Niet alleen op rechtsfilosofisch gebied maar ook in de praktijk zijn er veranderingen geweest, waar je het beste met een vers perspectief in kunt duiken. Laat je daarom niet bang maken door overwegend legistische kritiek van mensen die pas net de benodigde levenservaring opdoen om een goede jurist te zijn en zorg vooral dat je ‘Wanda’s tweewegenleer’ volgt. Hoe je dit (hieronder beschreven) hulpmiddel ook interpreteert, de volgende informatie is namelijk wel de allesomvattende basis voor een jurist.

Niet het één zonder het ander Bij de rol van de rechter denkt men al gauw aan hoe deze zaken beoordeelt. Hierbij heeft hij of zij volgens de meeste rechtsfilosofische vakken op de universiteit keuze uit drie verschillende perspectieven, namelijk het natuurrecht, het positivisme en het rechtsrealisme. Omdat het natuurrecht meer gaat om de initiële rechtvaardigheid en achterliggende gedachte van wetten dan om de inhoudelijke beoordeling van bijv. een strafzaak, zal dit perspectief voor een groter deel inhoudelijk achterwegen worden gelaten. Een discussie over de rol van de rechter wordt namelijk pas echt interessant wanneer je positivisme en realisme tegenover elkaar zet en met elkaar gaat vergelijken.

Mw. mr. Everts beschreef tijdens het interview hoe zij in Groningen heeft gestudeerd, waar men vooral veel nadruk legde op het positivistische perspectief. Er werd dus vooral de nadruk gelegd op kennis van het positieve, actueel geldende recht. Dit staat lijnrecht tegenover het natuurrecht, waarbij vooral kritisch gekeken wordt naar het geldende recht en de voorkeur van rechtsfilosofen uitgaat naar hoe het zou moeten zijn. Het rechtsrealisme presenteert wat dat betreft een ietwat cynische “gulden middenweg” en gaat vooral uit van hoe de van nature subjectief geaarde, menselijke jurist de wet interpreteert en gebruikt om tot de meest wenselijke uitkomst te komen.[1] Mw. mr. Everts gebruikt vanuit haar opleiding het liefst de wet als basis, omdat willekeur te allen tijde voorkomen moet worden. Echter, ze erkent in tegenstelling tot de juist meer legistische eerstejaars rechtenstudenten, die vaak iets te ver gaan in hun positivisme, dat het geldende recht niet het enige middel is waar een rechterlijk oordeel op gebaseerd hoort te zijn. De persoon van de rechter speelt hier ook een rol in de vorm van een intuïtief rechtvaardigheidsgevoel en invulling van vage normen. Als dit niet het geval was, bestonden concepten als de IJzerdraadcriteria en zelfs straftoemeting niet.[2] Mw. mr. Everts noemt de combinatie van het gebruiken de wet en precedenten binnen de jurisprudentie als basis en deze aanvullen met de intuïtieve, menselijke kant van rechtsvinding Wanda’s tweewegenleer. Elke uitspraak moet in de eerste plaats juridisch verdedigbaar zijn. Hierbij zijn meerdere interpretaties naast elkaar mogelijk. Dat is dus de eerste weg: zorg dat een uitspraak juridisch klopt (= de toets der kritiek van collega-juristen kan doorstaan, onafhankelijk of ze het er juridisch mee eens zijn). Daarnaast moet een rechter ook toetsen of een uitspraak ‘klopt naar het hart’. Dit is een meer individuele toetsing van het eigen rechtvaardigheidsgevoel in een concrete situatie, waarmee een te hard of te schrijnend juridisch resultaat kan worden gecorrigeerd. Als het juridische oordeel en de toets van het hart tot dezelfde conclusie komen, is het een goed oordeel. Als ‘het hart’ tot een andere conclusie komt dan het juridische oordeel heb je ergens iets gemist en moet je doorzoeken, net zolang tot de beide benaderingen tot hetzelfde eindresultaat leiden.

Mijn eigen perspectief wijkt hier net iets vanaf, omdat ik vanuit mijn jeugd iets sceptischer ben over de aard van de mens. Ik neig wat dat betreft iets meer naar de leer van Jerome Frank en Karl Lewellyn, die stellen dat de mens altijd zijn eigen persoonlijke vooroordelen heeft en daarom nooit volledig objectief zou kunnen zijn bij het beoordelen van een casus.[3] Ik zie Lewellyn’s theorie over hoe een rechter begint met een onderbuik gevoel en de wet vervolgens gebruikt om dit gevoel te rationaliseren dan ook iets genuanceerder. Sterker nog, ik vind hem juist erg goed te combineren met Wanda’s tweewegenleer. Natuurlijk dien je Lewellyn’s theorie niet letterlijk te nemen, aangezien dit, ook volgens mw. mr. Everts al snel kan leiden tot willekeur. Daarom interpreteer ik hem liever als volgt: Een rechter dient tijdens het lezen van een strafdossier te weten om wat voor delict het gaat, wat het verweer van de verdediging is, wat de vereisten hiervoor zijn en of er vervolgens aan de formele en materiële vragen voldaan wordt. Omdat een jurist op de universiteit al aangeleerd krijgt de vereisten voor bijvoorbeeld voorwaardelijke opzet of een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond zijn, zou deze als rechter al lezende en uit automatisme moeten kunnen aanvoelen wat het eindvonnis wordt.[4] Vanuit dit aangeleerde automatisme, gaat een rechter de zaak toetsen aan de wet en zal deze er vervolgens achter komen of het onderbuikgevoel klopt of niet. Als laatste zal de rechter beoordelen of de uitkomst dan ook echt rechtvaardig is en in geval van een strafrechtelijke veroordeling wat een rechtvaardige straf is, gezien de inhoud van de casus. Ik zie hier persoonlijk de wet nog steeds als basis, maar gezien de aard van de mens vind ik dat de huidige generatie rechters iets meer mag omdenken, zolang de tweewegenleer maar centraal blijft staan.

Straftoemeting heb je bijvoorbeeld wel wetten voor als richtlijn, maar tussen de wettelijke minimum gevangenisstraf van één dag en de maximumstraf van een misdrijf zit nog best veel beslissingsruimte die de rechter moet opvullen. Een positivistische aanpak werkt hier niet om willekeur te bestrijden, noch om tot een rechtvaardige uitspraak te komen. Een rechter uit Leeuwarden zou voor een bepaald misdrijf bijvoorbeeld een veel lagere straf kunnen geven dan een rechter uit Amsterdam vanwege o.a. een gebrek aan referentiemateriaal. Dit is een slechte zaak, omdat rechters wel verschillende meningen kunnen hebben over dezelfde zaak, maar straffen natuurlijk niet bepaald mogen zijn door de plaats waar het delict gepleegd wordt. Het rechtsrealisme erkent deze subjectiviteit van de rechter als persoon wel. De ethische leidraad is dan weer terug te vinden in het natuurrecht, omdat de rechter in dit soort gevallen alleen maar kan kijken naar wat een rechtvaardige straf is. Hoewel dit wat mij betreft iets universeler bijgebracht mag worden door ethiek bijvoorbeeld een verplicht vak te maken rechtenstudenten van elke universiteit. De wet kan hier vergeleken worden met een taart en de persoon van de rechter met de slagroom die je erop doet, want het is namelijk nog altijd zo dat je geen complete beoordeling kan maken zonder beide te gebruiken. Wel wil ik hier heel duidelijk benadrukken dat ik persoonlijk stellig achter het standpunt sta dat je niet hoeft te beoordelen of een verdachte een goed persoon is, maar dat het bij straftoemeting vooral gaat om de moraliteit van de acties van een dader.

Bovendien maakt het ook niet per se uit aan welke kant van die gulden middenweg tussen legisme en willekeur je je als jonge jurist bevindt. De reden dat ik zelf meer naar de realistische kant leun, ligt waarschijnlijk aan het feit dat ik ook aanhanger ben van Gustav Radbruch, die bekend staat om de uitspraak “Onrecht is geen recht”.[5] Hoewel jouw interpretatie van natuurrecht niet direct beïnvloedt hoe je een zaak zou behandelen, heeft het wel invloed of je sneller naar het positivisme of het rechtsrealisme zal leunen als jurist. Iemand die heilig gelooft in Radbruch zijn uitspraak, zal dit sneller meenemen in de uitvoer van Wanda’s tweewegenleer door te erkennen dat de uitkomsten van het volgen van onrechtvaardige wetten teruggedraaid moeten worden in een rechtvaardige maatschappij. Of deze zal, als de onrechtvaardigheid voortvloeit uit een zekere vage formulering, sneller de wet via de jurisprudentie invullen dan zich simpelweg onthouden van een rechtvaardig oordeel omwille van onpartijdigheid. Al zou het al gaan om aanvullende/concretiserende vereisten van een dergelijke vage wetsbepaling, die hij of zij en collega rechters zelf tijdens de zaak ontwikkelen. Precies om deze redenering, ben ik ook minder bang voor willekeur binnen de Rechtspraak. Bij gebruik van Wanda’s tweewegenleer zal een rechter altijd tot een juridisch correcte uitkomst komen die ook nog eens ethisch te verantwoorden blijft. Aan de andere kant hebben we in de moderne geschiedenis vaak genoeg gezien hoe het fout kan gaan bij een legistische aanpak, die zich verschuilt achter smoezen van zogenaamde positivisten, die eigenlijk niet eens meer weten wat positivisme echt inhoudt. Denk hierbij aan de staat van de maatschappij Tweede Wereldoorlog en het meest recente Nederlandse voorbeeld: de terughoudendheid van bestuursrechters tijdens de Toeslagenaffaire.[6]

Onenigheid tussen rechters De bovenstaande uitleg verklaart dan ook waarom verschillende rechters verschillende meningen kunnen hebben over een zaak. Zelfs binnen dezelfde Meervoudige Kamer. Wanneer hier een verschil van mening ontstaat, wordt dit op een opmerkelijke manier opgelost. Het raadkameren begint standaard bij de minst ervaren rechter als “jongste in rang”. Als dat eerste rijtje is afgegaan en niet iedereen het eens zou zijn met de eerste rechter dan is het natuurlijk niet de bedoeling om deze helemaal af te laten gaan. Je moet communicatief professioneel blijven. En juist omdat rechters alles moeten interpreteren, moet je respectvol uitleggen waarom je anders tegen de zaak aan kijkt. “Ik denk dat je het verkeerd ziet,” is de zwaarste uitspraak die in dat soort situaties gedaan kan worden. Je moet goed in je achterhoofd houden dat jouw eigen overtuiging nog steeds slechts een overtuiging is. Hierna komt een nieuwe praatronde om te kijken of er daarna een unanieme uitkomst is. Als één van de rechters zich dan heel principieel gaat opstellen, maakt de rangorde van de rechters niet uit bij het vormen van een beslissing. In dit geval wordt het vonnis alsnog gebaseerd op de uitkomst die de meerderheid heeft geformuleerd. Tijdens de derde ronde is het gebruikelijk dat je dan ook echt toegeeft en meegaat met deze meerderheid, maar bij zaken van grote maatschappelijke impact, hoeft dit niet. Je primaire argumenten om je collega’s van jouw mening te overtuigen kunnen hierbij net zo juist zijn als die van je collega’s, maar moeten altijd juridisch verdedigbaar blijven.

Nieuwe gangen naar de rechter In recente jaren is er ook een nieuw concept toegevoegd aan de Rechtspraak, wat de rol van de rechter nog meer heeft veranderd dan de huidige nood voor rechtsbescherming met een menselijker uitgangspunt binnen de maatschappij. Verschillende rechtbanken hebben namelijk een aantal pilots opgezet om het hiervoor genoemde doel te bereiken. Daarnaast dienen deze initiatieven als een manier om de gang naar de rechter laagdrempeliger te maken en rechters wat te ontlasten in hun taak. Bij de Rechtbank Zwolle is zo’n pilot ontwikkeld door mr. Erik Koster, senior-rechter, en heet het “de Overlegrechter”.[7] De naam zou je bijna laten denken dat deze een soortgelijke functie heeft als een mediator, maar de realiteit is toch echt anders.

Mw. Mr. Everts vindt het in elk geval een fantastisch concept. Zij beschrijft de Overlegrechter meer als een combinatie tussen een mediator en een bindend adviseur, waarna de partijen nog steeds in hoger beroep kunnen als zij het niet eens zijn met de uitspraak. Ze legt hierbij uit dat advocaten nogal eens een enorm juridisch verhaal om de rechtsvraag heen schetsen wanneer mensen met een probleem naar hen toekomen. De advocaat van de wederpartij doet precies hetzelfde. Beide partijen komen vervolgens naar een zitting en op dat punt ontstaat het probleem dat de angel minder goed te vinden is. Als de juridische angel gevonden wordt en de zaak blijkt enkel te gaan om een emotioneel conflict, dan is het de taak van de rechter daarover te oordelen met een juridische motivering. Dit is vaak erg lastig en een rechter kan zich een stuk nuttiger maken om te oordelen over daadwerkelijke juridische conflicten. Overlegrechters kunnen daarentegen de juristerij uit de casus halen als het daar eigenlijk niet om gaat en daar en daarover eerst proberen partijen tot een onderlinge oplossing te brengen. Als dat niet lukt dan kan de overlegrechter een rechterlijke uitspraak doen over het geschil. De taak van een Overlegrechter lijkt daarom deels wel op mediation, maar deels ook niet. Dit omdat mediators die knoop nooit doorhakken die rechters wel rechters doorhakken. Een mediator behoort geen uitkomsten te forceren als cliënten er zelf niet uitkomen, waar een rechter die bevoegdheid wel heeft.

Tijden zijn sinds de tijd dat mw. mr. Everts rechter was dus erg veranderd, waaronder de rol van de rechter. Het is aan de nieuwe generatie om dat in goede banen te leiden en daar hebben we gelukkig meerdere middelen voor. Of dat nou een nieuwe vorm van rechtsvinding is, die wij als juristen met de wet combineren of een hele nieuwe vorm van rechtspraak binnen onze rechtbanken.

Mijn ervaring met het interview Als afsluiting van deze en de voorgaande blog wil ik graag mijn dank uiten naar mw. mr. Everts voor het interview. Zij heeft me niet alleen goede tips en inzichten gegeven voor het indelen van mijn eigen toekomst, maar is hier ook enorm normaal in gebleven. Hoewel details van onze respectievelijke achtergronden in het midden zijn gebleven, zag ik een hele normale vrouw voor me, waar je gemakkelijk een kop thee en een lekker stuk kruidcake mee kunt delen, terwijl je een interessant en leerzaam gesprek houdt. Bovendien wil ik haar ook bedanken voor het grootste compliment dat ik tot nu toe in mijn academische carrière heb gehad. Als iemand met een CV als dat van mw. mr. Everts al zegt dat ik een “verpletterende indruk maak” in mijn voorbereiding, heb ik geen ouders binnen het vakgebied meer nodig. Dan weet ik dat ik het aankan om van mijn doelen werkelijkheid te kunnen maken en jij als lezer ook.

Aanvullende literatuurlijst Volgens de Leidraad voor juridische auteurs

IJzermans & van Wijk, 2020 M.G. IJzermans & L.D.E.M. van Wijk (Red.), Perspectieven op Recht. Een kritische kennismaking met het recht, (7e druk), Nijmegen: Ars Aequi Juridische uitgeverij, 2020.

HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad), r.o. 5 HR23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad).

Llewellyn, 1960 K. Llewellyn, The Bramble Bush, New York: Oceana Publications 1960.

Llewellyn, 1960 K. Llewellyn, The Bramble Bush, New York: Oceana Publications 1960.

Radbruch, SJZ 1946, p. 105-107 G.L. Radbruch, ‘Wettelijk onrecht en bovenwettelijk recht’, SJZ 1946, p. 105-107.

Van der Zalm, 2021 E. van der Zalm, ‘Simpel uitgelegd: Zo zat het met het toeslagenschandaal’, nu.nl 11 juni 2021.