El Derecho como hecho
Una introducción al realismo jurídico.
La eterna pregunta de la filosofía del derecho podría resumirse en ¿Que es lo que hace que el Derecho obligue? de esa forma se busca indagar sobre su naturaleza o razón de ser.
Se cree que el Derecho de algún modo tiene que estar por encima de los "meros" hechos, de otro modo solo sería fuerza y voluntad, aunque hay tipos como Austin o Raz que no estarían tan lejos de definir al derecho de esa forma, la mayoría de las doctrinas sostienen que el derecho es algo mas.
Ningún hecho en cuanto tal se considera que tiene carácter jurídico. Es calificado como jurídico por su relación con otro hecho, el cual por su parte deriva su calidad jurídica de otro hecho anterior, y así en adelante, hasta que llegamos al fundamento último del derecho.
El fundamento fijo y estable del derecho, si es que existe un fundamento tal, tiene que ser de naturaleza absoluta, es decir por encima de las causas y efectos.
Ya sea por Dios o la razón este primer principio sería suceptible de ser identificado y desde ahí se puede deducir todo el ordenamiento juridíco, en terminos muy vagos y generalizando mucho, esta es la postura -con sus diversos matises- de los iusfilosofos no realistas.
Olivecrona, un jurista sueco de la escuela realista, se opone con firmeza a la noción recien comentada y llega a la conclusión de que lo que entendemos por derecho no es más que un estado psíquico materializado por la continua sedimentación en la habitualidad de prácticas de grupos de individuos que mediante las mismas mantienen el status de aquél, creyendo que han de seguir tales prácticas en el futuro, convencidos del hecho de que el no hacerlo así puede acarrear ciertamente una sanción; ello sumado a que la mentada motivación psicológica constriñe además al individuo a la realización de la práctica en cuestión en el convencimiento de que lo que impulsa su acatamiento consiste, ciertamente, en lazos místicos tan sólo explicables metafísicamente desde la figura de un legislador omnipresente, o bien desde la de un juez que se nutre del sentimiento sociológico de facticidad imperante en la sociedad para decir lo que tales prácticas representan, delimitando sus alcances y marcando las precisiones necesarias.
Para Olviercrona la idea teleológica del Derecho o de un fundamento último carece de sentido, la idea es contradictoria en si misma por que si o bien es absoluto y entonces no puede tener conexión alguna con la sucesión de causas y efectos o bien se lo concibe como la causa de ciertos efectos, en tal caso su carácter absoluto es desechado.
La búsqueda de un fundamento último del derecho es necesariamente vana. En esencia, es una tentativa de encontrar una base sobrenatural para el orden social existente o para el orden deseado dotándolo de santidad.
El estudio del fin del derecho no puede ser científico, porque es un juicio por completo subjetivo, el conflicto de ideas que se da en este campo pertenece a las luchas sociales, no al dominio de la ciencia.
Hablamos del deber como si existiera en realidad, pero la ilusión de esa calidad es atribuible principalmente al sentimiento de sentirse obligado. En realidad solo hay una conexión psicológica entre ciertas ideas de acciones y ciertas expresiones de órdenes o prohibiciones.
La tarea de la ciencia consiste en analizar la situación psicológica y en ubicarla en el contexto de la realidad. Nos encontramos, entonces, con que el "deber ser" no es ningún contenido irreductible de la consciencia sino expresión de una complicada situación psicológica.
La razón por la cual una persona toma tal esquema como modelo para sus acciones no reside en ninguna cualidad misteriosa del modelo sino que debe buscarse en su propia situación de motivación.
Una teoría realista del derecho puede muy bien tener el efecto de recalcar el hecho de que no existe, un orden social por sí mismo, sino que necesita una acción constante y eficaz por parte de aquéllos que son responsable de su conservación, para tal propósito el uso de marcas o emblemas son indispensables para establecer la conexión psicológica.
La función primera y mas esencial de las normas jurídicas consiste en regular el monopolio de la fuerza dentro de la organización estatal y su uso efectivo para beneficio de la comunidad.
Así el "efecto psicológico" que imprime el acto en la mente de quienes lo internalizan se consigue bajo un determinado modo (las formas, el ritualismo y el lenguaje de los "imperativos independientes" que más tarde llamará "imperativos impersonales" y finalmente entenderá como "performativo"), que se mantiene en el público tan rígida y uniformemente que aquel acto opera sin prácticamente ningún esfuerzo.
