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« Cette nouvelle forme de proscription légale, distincte de celle des apatrides, est le produit historique récent de politiques d’illégalisation des migrants, dont on peut suivre, loi par loi, mesure par mesure, la progression dans la plupart des États du Nord depuis le début des années 1970. Cette nouvelle situation d’illégalité des travailleurs immigrés tient au refus des États de leur accorder le droit de résider et de travailler dans la légalité. En même temps que les conditions d’entrée et de séjour étaient rendues plus restrictives, elles plongèrent un nombre croissant de travailleurs dans l’illégalité.À l’ancienne et toujours active démarcation selon la nationalité, s’est ainsi aujourd’hui superposée une nouvelle ligne d’exclusion, qui s’énonce désormais au nom d’un principe de territorialité. En France, alors même que les droits sociaux tendaient à être reconnus à tous les résidents sans condition de nationalité, les autorités ont peu à peu introduit un nouveau critère de discrimination, celui de la régularité du séjour. C’est l’exemple de la création d’un délit sui generis, aux fins de l’exclusion légale des migrants, censés par là être dissuadés d’entrer sur un territoire qui leur refuse l’accès à des droits élémentaires.

Or, bien que réputés ne pas y être légalement, les migrants se trouvent bel et bien sur le territoire ; ils y résident physiquement et socialement. De sorte que le premier effet de cette exclusion légale n’est pas de les faire disparaître, mais de suspendre pour eux toute une série de droits. On aboutit alors à ce paradoxe que les mesures d’exclusion légale des migrants sans-papiers, pourtant énoncées au nom de la souveraineté territoriale ont pour premier effet de produire sur le territoire des situations où le droit ne s’applique plus, sur le mode d’enclaves ou de zones franches attachées à des individus devenus en quelque sorte extra-territoriaux. Cette situation opère une rupture par rapport à l’ancien principe de la souveraineté territoriale voulant que tout ce qui est sur le territoire soit du territoire, étant donné que résider sur le territoire ne suffit plus à être pleinement assujetti de facto au droit qui s’y applique. Exclure du droit ces résidents de fait est contradictoire car cela équivaut à une suspension de la loi, suspension qui découle de la législation elle-même. Ainsi, au prétexte de faire respecter une frontière territoriale, on a créé sur le territoire une frontière légale entre ceux qui peuvent être protégés par le droit et ceux qui ne le peuvent plus.

Réputés non-existants alors qu’ils existent, les individus se voient dénier la reconnaissance juridique de leur insertion sociale réelle. Comme dans le cas du mort civil, qui était physiquement vivant mais légalement mort, les relations qu’ils nouent ne peuvent demeurer qu’informelles. On retrouve un autre trait caractéristique de l’état de proscrit : l’interdiction de porter assistance. C’est le « délit de solidarité » : « Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 euros. » Outre la criminalisation de la solidarité privée, l’exclusion légale s’étend aussi aux prestations de l’État social. En France, ces dernières années, les autorités ont multiplié les projets de restriction de l’Aide Médicale d’État dont les personnes sans-papiers dépendent pour leur accès aux soins. Sans parler du versant budgétaire de la question, en pratique, « l’intensification des interventions policières pour arrêter des sans-papiers les amène à ne plus faire les démarches pour obtenir l’A.M.E. Les personnes ne font plus valoir leurs droits, de peur que cela ne débouche sur une interpellation. » De façon plus générale, comme l’explique Amnesty International : « Le fait qu’ils n’ont aucun statut légal signifie qu’ils sont souvent réticents ou inaptes à faire valoir leurs droits relatifs au travail ou leurs autres droits humains. »

La « proposition 187 », adoptée en 1994 en Californie avant d’être déclarée inconstitutionnelle, explicitait les principes philosophiques qui sous-tendent de telles politiques d’exclusion des droits fondamentaux. Afin de justifier l’exclusion des illegal aliens des services sociaux, de la santé et de l’éducation, le préambule de ce texte invoquait le « droit des citoyens à la protection » – réinterprété comme droit à la protection « contre toute personne ou personnes entrant illégalement dans le pays ». On retrouve ici la restriction nationaliste du concept de protection, dont j’ai montré qu’elle constituait, depuis le milieu du XIXe siècle, la base programmatique de la xénophobie politique. L’accès à des droits inconditionnels se trouve ainsi de fait conditionné à l’arbitraire étatique définissant la régularité du séjour. L’avertissement d’Hannah Arendt doit être pris au sérieux : la restriction étatique-nationale de l’accès aux droits humains produit immanquablement des phénomènes d’exclusion mortifère. L’illégalisation ne fonctionne cependant pas comme une simple mesure d’exclusion. Comme le souligne Nicholas De Genova, elle a aussi et en même temps une fonction d’inclusion paradoxale : l’exclusion légale correspond aussi à un « processus actif d’inclusion par l’illégalisation ». Ceci principalement au sens où l’exclusion légale des travailleurs sans-papiers permet leur inclusion salariale dans des conditions d’extrême vulnérabilité. Exclus de la légalité, ils se trouvent de ce fait même inclus dans des formes d’exploitation particulièrement intensives : « À partir du moment où nous reconnaissons que les migrations sans-papier sont constituées non pour les exclure mais bien au contraire pour les inclure socialement sous des conditions imposées ou accrues et prolongées de vulnérabilité, il n’est pas difficile de mesurer comment le fait d’avoir enduré plusieurs années d’illégalité peut servir d’apprentissage disciplinaire dans la subordination de leur travail. » La précarisation par l’exclusion légale sert de sas disciplinaire, de docilisation par l’inquiétude.

Rendre compte du fonctionnement du pouvoir contemporain d’illégalisation nécessite ainsi de porter attention à ce que Judith Butler appelle « des modes complexes de gouvernementalité, difficilement réductibles à des actes souverains ». Contrairement à ce que laisse penser leur appellation, les dépossédés juridiques contemporains ne sont pas seulement des « sans » : la privation n’épuise pas leur définition. Exclus des modes juridiques d’appartenance, disqualifiés pour la citoyenneté, ils sont en même temps activement « qualifiés » pour la vie illégale. Loin de retourner à un état pré-politique, d’ordre biologique, leurs existences sont activement produites, socialement saturées de pouvoir. Critiquant ici explicitement la thèse d’Agamben, Butler fait valoir que les proscrits modernes ne sont pas relégués à la vie nue : ce ne sont pas « des exemples indifférenciés de “vie nue”, mais des états de dépossession sous haute juridiction ». »