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Garantias bancárias no Brasil e Portugal
Por Márcio José Magalhães Costa.
Resumo: Este trabalho apresenta as garantias bancárias existentes e comuns em Brasil e Portugal, demonstra uma relação em face com a autonomia da vontade e negociabilidade jurídica. Serão apresentados os institutos, sua natureza jurídica e suas espécies, além de demonstrar a base jurídica de cada País, as quais regulamentam e disciplinam as garantias, além de apresentar sua evolução histórica, conceito e origem como também a aplicação em cada pais decorrente da Convenção de Genebra e da LULL – Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças.
Palavras-chave: Garantias Bancárias em Portugal; Garantias Bancárias; Espécies de Garantias; Aval em Nota Promissória Vinculada ao Contrato de Mútuo; Fiança; Fundo de Garantia de Crédito e Fundo de Garantia de Depósito; Relacionamento entre Autonomia da Vontade e Garantias Bancárias.
O presente trabalho busca apresentar as garantias bancárias existentes no mercado e comuns entre Brasil e Portugal. Será apresentada em linhas abaixo a evolução histórica, demonstradas e conceituadas as garantias bancárias do Brasil, de Portugal e os institutos afins.
Serão apresentadas as espécies de garantias como o instituto da Hipoteca, Penhor, Consignação, Anticrese e Alienação Fiduciária.
Acerca do Aval, será apresentada sua origem, conceito, natureza jurídica, espécies e formas, demonstraremos a aplicação e o uso da vênia conjugal, bem como iremos fomentar o debate sobre o aval em nota promissória vinculada ao contrato de mútuo.
Traz também os ensinamentos colhidos das principais doutrinas acerca sobre a Fiança bem como o Fundo de Garantia do Crédito e do Fundo de Garantia do Depósito em Brasil e Portugal.
Apresentaremos uma relação entre o exercício da autonomia da vontade em face da negociabilidade jurídicas financeiras e disponibilidade de escolha do tipo de garantia bancária pelo consumidor cidadão, onde apresentaremos os desafios a serem enfrentados buscando a existência de uma relação mais justa entre as partes envolvidas.
Por fim, como conclusão, apresentaremos uma síntese do presente artigo sobre aas garantias bancárias e a negociabilidade jurídica financeira em face do exercício da autonomia da vontade por parte do cidadão consumidor.
Desde a idade antiga, no surgimento dos primeiros ordenamentos jurídicos, já existia a preocupação em definir formas de garantias ao adimplemento das obrigações, as quais alcançassem de maneira segura o cumprimento por parte do devedor inadimplente.
Exemplo disso, já no Direito Romano, existia previsão para que o devedor respondesse com seu próprio corpo, ou seja, atingia diretamente o devedor em sua vida e liberdade, até mesmo podendo se tornar um escravo do credor de forma a pagar sua divida.
Naquela época com o surgimento da Lei das XII Tábuas, permitia-se até a morte do devedor e, repartido o seu corpo em quantas partes fossem os credores, caso a escola dos credores fosse diferente da execução do devedor, poderiam vendê0lo como escravo e repartir o direito entre os credores.
A Lex Poetelia Papiria,(428 AC)[1] veio para mitigar esse tipo de execução, direcionando a execução para o patrimônio do devedor e não mais contra sua pessoa.
De certo que o Código Francês, também conhecido como Código de Napoleão pouco contribuiu para o desenvolvimento histórico dos institutos da garantia e das obrigações.
Já no Direito Moderno, em meados dos séculos XX e XXI, época onde começou a prevalecer às garantias reais sobre as garantias pessoais, com o surgimento da Fiança, Carta de Conforto da garantia Bancária Autônoma e etc.
Nas palavras de Monteiro “a obrigação consiste em uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste em uma prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe seu adimplemento través do seu patrimônio”.[2]
Também nas palavras do ilustre doutrinador português Saraiva, o qual de forma clara e precisa define o temo “ garantia “ como sendo “ o conjunto dos direitos e obrigações assessórios , preordenado com vista ao cumprimento das obrigações“ [3]
Assim diante da apresentação da evolução histórica acima apresentada, referente a garanta das obrigações, passaremos a seguir a apresentar o conceito das garantias bancárias como também apresentaremos suas espécies mais comuns, senão vejamos.
Antes de adentramos na conceitualização das Garantia Bancárias, cumpre ressaltar que estes institutos fazem parte do Direito Bancário, o qual é muito bem conceituado pelo ilustríssimo professor doutor Português Armindo Saraiva Matias como “ um conjunto ou complexo de princípios e normas jurídicas que regula a actividade bancária, bem como a constituição e o funcionamento das Instituições Bancárias.”[4].
Observa-se uma divisão, conforme o magistério de Matias, em ativas e passivas, de certo que ambas as garantias são mecanismos de asseguramento do credor ao seu direito como preleciona o professor Salomão Neto.
Apresentamos um conceito inspirado no belíssimo trabalho de doutoramento em Ciências Jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa – UAL, do ilustre Desembargador da 10ª Região, Brasilino Santos Ramos, o qual serviu de inspiração para o presente artigo, trazemos de lá o conceito apresentado pelo douto professor Armindo Matias Saraiva que leciona das operações tipicamente bancárias, as creditícias, dividem-se em passivas ( onde os bancos recolhem fundos, constituindo-se em devedores ) e ativas ( onde os bancos concedem crédito ou emprestam dinheiro, colocando-se na condição de credores ).”[5]
4. Garantias bancárias em Portugal
Em Portugal, temos as garantias ativas e passivas. As garantias Ativas são as que os bancos optam por garantias reais, quase sempre acompanhadas por operações acessórias, como contrato de Mutuo, sendo as mais comuns a Hipoteca, Penhor Consignação de rendimentos, o direito de retenção, os privilégios creditórios, o contrato promessa com eficácia real, e a cláusula de reserva de propriedade.
Sendo as garantias passivas as mais comuns, Segundo Matias, traduzem-se em operações praticadas pelos bancos, mediante as quais, aqueles se constituem na obrigação de pagamento ao credor, de dívida vencida ou de indenizações que haja lugar pelo incumprimento do devedor, o garantido “[6]
Temos como as garantias passivas no mercado financeiro e também disponíveis para os clientes/consumidores dos serviços bancários, os quais podem exercer sua autonomia da vontade a fim de utilizar àquela que mais lhe convenha e se adapte a realidade fática do negócio jurídico realizado, quais sejam, o aval, a fiança a garantia autônoma ( ou a bancária autônoma) e o mandato de crédito.
6. Garantias bancárias no Brasil
No Brasil, inspirados pelo direito romano, observamos a existência de diversos tipos de garantias, ais quais se dividem em garantias reais e garantias pessoais.
As garantias pessoais também conhecidas como fidejussórias são representadas pela obrigação acessória em que uma pessoa assume perante o credor, se responsabilizando pelo pagamento da dívida, caso o devedor não pague ou não possa cumprir, total ou parcialmente com a sua obrigação.[7]
De certo que s garantias reais se referem às garantias dadas através de bens móveis e bens imóveis se destacando as espécies: penhor, anticrese, hipoteca alienação fiduciária e o fundo garantidor de crédito.
Tratando-se de garantias pessoais, onde encontramos, a fiança, o aval e as cartas de fiança bancária que não vincularem nenhum tipo de bem material, são respaldadas na confiança, probidade e caráter de quem estão dando a garantia, ficando estampado à pessoalidade do agente garantidor em face de sua idoneidade moral.
6. Institutos comuns em Brasil e Portugal
Passaremos a apresentar os institutos ou tipos de garantias que são reconhecidas em Brasil e Portugal, os quais apresentaremos em detalhes abaixo, a fim de ilustrar o presente trabalho e deixar um leque de opções a serem escolhidas pelo cidadão/consumidor quando do exercício da sua autonomia face ao negócio jurídico que optar e apresentar como garantia ao credor, sem esquecer que tal escolha, tal exercício da autonomia na escolha do tipo de garantia, essa pode ser definida, escolhida tanto pelo credor como pelo devedor pela livre negociação entre as partes ou mesmo disponibilidade entre as garantias a serem utilizadas, a fim de prover solvência ao devedor e segurança do recebimento da obrigação ao credor.
Trata-se aqui de uma garantia real, com revisão no artigo 1473 do Código Civil Brasileiro o qual se permite a extensão aos acessórios dos imóveis, bem como se aplicando a navios e aeronaves, minas e pedreiras, maquinas agrícolas, bem como estrada de ferro e suas máquinas.
Etimologicamente, podemos definir Hipoteca seguindo a sua origem no latim hipoteca, derivado do grego (“dar como empenho; penhor”), uma hipoteca é uma garantia real que confere ao credor (quem empresta dinheiro, geralmente um banco) o direito de ser pago pelo valor do bem hipotecado, pertencente ao devedor ou a terceiros, com preferência sobre os demais que não gozem de privilégio.
Em Portugal, a doutrina encabeçada pelo Professor Doutor Armindo Saraiva Matias, a hipoteca incide sobre coisas imóveis, estendendo-se a coisas móveis equiparadas aos imóveis, incidindo, tão somente, sobre coisas certas e determinadas, não incidindo sobre o conjunto de bens ou sobre todo o patrimônio do devedor. [8]
De certo que algumas características devem ser observadas como a formalidade, a escritura púbica e seu registro em cartório para fins de publicidade. Quanto a sua posse esta como padrão mantem-se com o devedor ou proprietário do bem hipotecado. Quantos aas minucias do contrato, nas previsões do artigo 1.424 do código civil brasileiro, essas devem prever o prazo, o valor do crédito, os juros e o bem objeto da garantia.
Trata-se de garantia que alcança bens móveis os quais não suportam hipoteca. Caracteriza-se pela entrega da coisa ou através de documento de exclusividade ao credor ou a terceiro.
Nas palavras de Salomão Neto, a tradição do objeto da garantia é exigência legal para o seu aperfeiçoamento [9], entretanto é prática recorrente nas operações bancárias que o objeto dado em garantia permaneça em poder do devedor
Independente de ser o penhor Mercantil ou Bancário, certos requisitos do código civil brasileiro como no art. 1.432, os quais devem ser respeitados como o registro no cartório de títulos e documentos, bem como a necessidade de ser coisa móvel, corpóreas ou incorpóreas, fungíveis ou infungíveis passiveis de alienação bem como coisas imóveis por acessão e ainda os direitos e os títulos de créditos.
6.3 Consignação de rendimentos e Anticrese
A doutrina Portuguesa adotou a Consignação de Rendimentos, já no Brasil a garantia similar recebe o nome de Anticrese.
Nas lições de Matias o ato de constituição estar sujeito a registro, admitindo-se a consignação em rendimentos de cotas sociais, de títulos de crédito nominativos, sendo este devidamente averbado como revê o art. 640 do Código Civil Português. Tais rendimentos podem ser disponibilizados ao credor sem vênia judicial ou mesmo intervenção do devedor.[10]
A anticrese é o instituto brasileiro com similaridade com a consignação de rendimentos do direito Português. A anticrese estar disciplina no código civil brasileiro nos artigos 1.506 a 1.510 Tratando-se de um direito real com a possibilidade do recebimentos dos frutos e rendimentos de um bem imóvel para adimplemento de um dívida assumida pelo devedor ao credo.
Em ambas as legislações, tanto a consignação de rendimentos quanto a anticrese tem um lapso temporal de exigibilidade de 15 anos.
Tal garantia se caracteriza pala aquisição da propriedade do bem pelo credor, com a exceção inicial da posse, porém o pleno exercício da propriedade pode se configurar com o não adimplemento da obrigação pelo devedor. Algumas restrições são observadas no direito português quanto ao tipo de bem. Podendo figurar apenas numerário, valores mobiliários e créditos sobre terceiros, a citada garantia é disciplinada pelo Decreto Lei 104/04 com redação do Decreto Lei 85/11.
Salomão Neto nos ensina que a alienação fiduciária ocorre com a transferência da propriedade resolúvel do bem para o credor, ficando o devedor na posse direta ou imediata e com o credor a posse indireta ou mediata, podendo o credor em hipótese de inadimplemento por parte do devedor, efetuar a alienação a fim de satisfação do seu crédito e as despesas inerentes à alienação.
A alienação fiduciária no Brasil estar disciplinada pelos 4.728/65 que a originou, Decreto lei 911/69 a Lei 9.514 /97 tratando a alienação de imóveis e alterações mas recentes com a lei10.931/04.
O instituto do aval remonta ao desenvolvimento dos títulos de crédito em meados do século XVI, naquela época surgiu a necessidade de consolidação daqueles títulos e o aval apresentou-se como uma forma de garantir o adimplemento das obrigações oriundas do uso daquele tipo de operação bancaria, colocando o aval no rol das garantias.
Conforme as lições Luiz Teles de Menezes Leitão, as primeiras referências ao aval constam na obra de DeTurri, na primeira metade do século VII, aparecendo em capítulos das feiras de Besaçon e numa ordenança de 1673. Em Portugal foi regulado no Código Comercial de Ferreira Borges no decreto de 18 de setembro de 1833, que vigorou durante 52 anos de 1836 a 1888.[11]
O instituto do aval, pode ser conceituado pelo ato pelo qual uma pessoa se compromete a pagar titulo de crédito nas mesmas condições do devedor deste título. O titulo recebe o conhecido aval, passando este a ser avalizado pelo denominado avalista, u seja, aquele que assume o pagamento do titulo de crédito nas condições assumidas pelo devedor original. O sujeito avalista é um terceiro garantidor da obrigação oriunda do titulo de crédito emitido pelo devedor a fim de garantir uma dívida contraída.
A regulação desse instituto encontra-se no Brasil no Código Civil nos artigos 897 a 900, senão vejamos:
Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial.
Art. 898. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título.
§1º Para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista.
§2º Considera-se não escrito o aval cancelado.
Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final.
§1° Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores.
§2º Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma.
Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.
Observe-se que no Brasil é vedado o aval parcial, somente podendo ser o titulo de crédito garantido na sua totalidade conforme parágrafo único.
De certo que o Brasil é signatário da Convenção de Genebra, onde em seus artigos 30 a 32 da Lei Uniforme de Letras e livranças já definia a letra de cambio e a nota promissória regulando as operações cambiais na esfera internacional.
Em Portugal o instituto do aval encontra-se regulado nos artigos 30 a 32 da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças, pelo decreto 26.556 de 30/03/1936 e pelos artigos 25 a27 da Lei Uniforme relativa aos Cheques – Convenção de Genebra de 19/03/1931 ratificada em Portugal pelo Decreto 23.721 de 2/03/1934.
O aval era definido como fiança antes da vigência da Lei Uniforme de Livros e Livranças e sobre a luz do Código Comercial de 1888. Segundo Menezes Leitão, o aval possui três teorias: aval fiança, aval garantia híbrida e aval garantia autônoma.
Ensina-nos o Ilustre Doutrinador Rubens Requião que na doutrina Francesa o aval é conceituado muitas vezes como fiança, dependendo da obrigação principal, afirma ainda que da doutrina italiana alguns autores, entre eles Vidari, consideram o aval como uma fiança sui generis.
Em Portugal entre os que defendem o aval como fiança estão Gonçalves Dias, Pinto Coelho e Fernando Olavo, figurando o aval como uma garantia pessoal acessória sob a luz do artigo 32, I da LULL.
Já o aval como garantia hibrida é defendido por Paulo Cunha, Ferreira Correia e Vaz Serra. Sendo que a garantia por aval não é apenas acessória mais antes autônoma a obrigação do avalista.
A terceira corrente, ou seja a terceira teoria a qual preconiza o aval como garantia autônoma, esta é defendida por Fernando Gonçalves, Manuel João Alves, Alindo José Francisco e Fernando Alves Pinto, os quais defendem o conceito de o aval seu uma garantia autônoma, eis que a mesma seria a garantia de pagamento de uma letra ( título de crédito).
O aval pode apresentar-se como aval completo ou parcial. Embora no Brasil seja vetado o aval parcial pelo código civil, a luz do artigo897, parágrafo único, os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário permite o aval parcial e devem ser respeitados seguindo o princípio da especialidade da lei.
O aval pode se dar como “aval em branco”, como sendo aquele em que não se pode identificar o avalizado ou “aval em preto” como sento aquele em que se pode verificar o avalizado, podendo ser o sacado, o sacador ou o endossante, ou seja, junto à assinatura do avalista estar à identificação de quem ele estar avalizando.
Quanto à forma, o aval deve ser aposto no título de crédito, podendo ser no verso ou anverso como meio de validade, com requer o artigo 31 da LULL, sendo este o único meio cabível, não sendo possível aval em outro documento que não o título de crédito ou letra.
Consiste a Vênia Conjugal m uma autorização do cônjuge para que o outro possa realizar certas operações jurídicas de crédito. Exceto quanto o regime do casamento é de “ separação total de bens” é que a autorização através da vênia conjugal pode ser dispensada. No Brasil o artigo 1.647, III traz a vedação:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III – prestar fiança ou aval;
IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
6.5.8 Aval em Nota Promissória Vinculada ao Contrato de Mútuo
Conforme a súmula 258 do Superior Tribunal de justiça Brasileiro, senão vejamos:
SÚMULA 258 – ANOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO NÃO GOZA DE AUTONOMIA EM RAZÃO DA ILIQUIDEZ DO TÍTULO QUE A ORIGINOU.
Embora usual no Brasil, observa-se que a jurisprudência não a reconhece de forma pacífica. Ensina-nos o Ilustre Doutrinador Salomão Neto, eis que se trata de nota promissória vinculada a contrato de mútuo e de abertura de crédito. Destaque-se que um dos princípios tradicionais dos títulos de créditos é o principio da independência, sendo que a nota promissória deve conter todos os elementos para identificação da divida, sem referência a qualquer documento adicional. Indaga o autos se o aval continuará a existir com o título de crédito descaracterizado? Sustenta o autor que diante da descaracterização, não haverá nem título de crédito nem nota promissória. [12]
De origem no Direito Romano como nos ensina Leitão Para o referido autor a fiança consiste em uma garantia ou meio da qual um terceiro assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com seu patrimônio com esse cumprimento perante o credor.
Tendo como característica principal sua acessoriedade e subsidiariedade, como extraímos do artigo 627 do Código Civil Português. O magistério do Ilustre Armindo Saraiva Matias nos ensina que na fiança, o fiador assume, perante o credor, na obrigação distinta daquela do devedor principal, e a obrigação de cumprir a garantia só se dá no caso de não cumprimento da obrigação pelo devedor. [13]
Já Salomão, embasado no artigo 826 do Código Civil Brasileiro, leciona a acessoriedade da fiança, visto que as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, salvo se essa nulidade decorrer da incapacidade pessoal do devedor.
6.7 Fundo de Garantia de Crédito e Fundo de Garantia de Depósito
O fundo garantidor de credito e de depósito tem como finalidade prover proteção aos correntistas, poupadores e investidores em face da decretação falência ou liquidação das instituições financeiras.
O FGC não é um órgão ou instituição pública. Ao contrário, ele é uma entidade privada constituída como uma associação sem fins lucrativos.
Seus associados são justamente todas as instituições financeiras de crédito como bancos, a Caixa Econômica Federal e demais formatos de sociedades de crédito. Inclusive, ser associado ao FGC é condição obrigatória para funcionamento de qualquer instituição financeira no Brasil.
Por isso, até abril de 2017 o Brasil já contava com 189 diferentes instituições associadas ao FGC.
Desde a elaboração da nova Constituição Federal de 1988, a criação de um fundo ou seguro que garantisse aplicações e depósitos já estava prevista. Mas foi só em1995, logo após o Plano Real, que o Conselho Monetário Nacional (CMN) permitiu que as instituições financeiras se reunissem para criar esse fundo. [14]
No Brasil a manutenção desse fundo é feita pela contribuição de 0,0125% ao mês do montante dos saldos das contas em garantia.
Em Portugal existem institutos similares, o Fundo de Garantias de Depósitos aprovado pelo Decreto Lei nº 298/92 garante o valor total do saldo de cada depositante, até o limite máximo de cem mil euros por instituição. Trata-se de pessoa coletiva de direito público, com em Lisboa – Portugal. [15]
O denominado Sistema de Indenização aos Investidores, criado pelo decreto Lei 222/99 e alterado pelos decretos 252/2003 e 162/2009 o qual funciona junto a CVM – Comissão do Mercado de valores Mobiliários, garantindo um reembolso de até 25 mil euros por investidor.
7. Relacionamento entre autonomia da vontade e garantias bancárias
Por tudo que foi apresentador acima, vimos que o mercado financeiro apresenta inúmeras garantias bancárias, as quais estão disponíveis aos consumidores cidadãos para utilizar em cada caso e de a acordo com o negócio jurídico bancário a ser realizado. Assim, exercitando sua autonomia da vontade, os cidadãos consumidores ou consumidores cidadãos, como queiram, podem aderir ao tipo de garantia que mais se adapte a sua realidade, estando diante de uma gama de opções para escolha.
Observa-se que esta escolha fica exclusivamente entregue ao consumidor cidadão na maioria dos casos, pois as instituições bancárias quase sempre apenas apresentam modelo único de negócio, restando ao consumidor cidadão apenas escolher dentro daquela ou daquelas opções apresentadas pelas instituições financeiras, simplesmente aderindo, o que frustra completamente o exercício da autonomia da vontade e da livre negociação, ficando os cidadão reféns das instituições com total apoio do estado, o qual deveria intervir a fim de mediar s interesses das parte e não permitindo uma posição de superioridade das instituições em face de hipossuficiência dos cidadãos consumidores.
Observou-se aqui que na prática inexiste um nível satisfatório de negociabilidade entre as partes envolvidas nos negócios, eis que na os contratos são em sua maioria de adesão, o que impossibilita o exercício na negociação entre as partes, frustrando o exercício mais apropriado e eficaz da autonomia da vontade dos consumidores cidadãos em relação à escolha das garantias bancárias disponíveis, bem como de devedor poder sugerir na elaboração de detalhes dos negócios como prazo, taxa de jurus, data de vencimento, carência, definição da garantia, condições do avalistas ou do fiador ou mesmo escolha do fundo garantidor a ser utilizado na celebração do negócio, etc.
Quanto ao exercício da autonomia da vontade na negociação quando da celebração da relação jurídica entre as partes, a nosso ver, apenas a escolha da instituição financeira e exercida pelo devedor e, a partir daí, o mesmo passa a arcar com todas as condições apresentadas por esta instituição escolhida , apenas aderindo a essas condições.
Vimos no transcorrer do texto do presente trabalho, uma apresentação das garantias bancárias existentes no mercado e comuns entre Brasil e Portugal. Foi apresentado em linhas gerais a evolução histórica, demonstradas e conceituadas as garantias bancárias do Brasil, de Portugal e os institutos afins.
Falamos das Garantia Bancárias, ressaltando os institutos de Direito Bancário, o qual é muito bem conceituado pelo ilustríssimo professor doutor Português Armindo Saraiva Matias como “ um conjunto ou complexo de princípios e normas jurídicas que regula a actividade bancária, bem como a constituição e o funcionamento das Instituições Bancárias.”[16]
Apresentamos sua evolução histórica na qual, desde a idade antiga, no surgimento dos primeiros ordenamentos jurídicos, já existia a preocupação em definir formas de garantias ao adimplemento das obrigações, as quais alcançassem de maneira segura o cumprimento por parte do devedor inadimplente.
Exemplo disso, já no Direito Romano, existia previsão para que o devedor respondesse com seu próprio corpo, ou seja, atingia diretamente o devedor em sua vida e liberdade, até mesmo podendo se tornar um escravo do credor de forma a pagar sua dívida.
Naquela época com o surgimento da Lei das XII Tábuas, permitia-se até a morte do devedor e, repartido o seu corpo em quantas partes fossem os credores, caso a escola dos credores fosse diferente da execução do devedor, poderiam vendê-lo como escravo e repartir o direito entre os credores. Vimos também à mitigação sofrida no direito francês como também a forma de tratamento no Código Napoleônico.
Apresentamos um conceito inspirado no belíssimo trabalho de doutoramento em Ciências Jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa – UAL, do ilustre Desembargador da 10ª Região, Brasilino Santos Ramos, o qual serviu de inspiração para o presente artigo, trazemos de lá o conceito apresentado pelo douto professor Armindo Matias Saraiva que leciona das operações tipicamente bancárias, as creditícias, dividem-se em passivas ( onde os bancos recolhem fundos, constituindo-se em devedores ) e ativas ( onde os bancos concedem crédito ou emprestam dinheiro, colocando-se na condição de credores ).”[17]
Em Portugal, vimos às garantias ativas e passivas. Sendo as garantias Ativas as que os bancos optam por garantias reais, quase sempre acompanhadas por operações acessórias, como contrato de Mútuo, sendo as mais comuns a Hipoteca, Penhor, Consignação de rendimentos, o Direito de retenção, os privilégios creditórios, o Contrato Promessa com Eficácia real, e a Cláusula de Reserva de Propriedade.
No Brasil, inspirados pelo direito romano, observamos a existência de diversos tipos de garantias, ais quais se dividem em garantias reais e garantias pessoais.
As garantias pessoais também conhecidas como fidejussórias, as quais são representadas pela obrigação acessória em que uma pessoa assume perante o credor, se responsabilizando pelo pagamento da dívida, caso o devedor não pague ou não possa cumprir, total ou parcialmente com a sua obrigação.[18]
Apresentamos os institutos ou tipos de garantias que são reconhecidas em Brasil e Portugal, os quais são comuns nos dois países, a fim de ilustrar o presente trabalho e deixamos um leque de opções a serem escolhidas pelo cidadão/consumidor quando do exercício da sua autonomia face ao negócio jurídico que optar e apresentar como garantia ao credor, sem esquecer que tal escolha, tal exercício da autonomia na escolha do tipo de garantia, essa pode ser definida, escolhida tanto pelo credor como pelo devedor pela livre negociação entre as partes ou mesmo disponibilidade entre as garantias a serem utilizadas a fim de prover solvência ao devedor e segurança do recebimento da obrigação ao credor.
Foram apresentadas as espécies de garantias como o instituto da Hipoteca, Penhor, Consignação, Anticrese e Alienação Fiduciária.
Vimos o Aval, sendo apresentado sua origem, conceito, natureza jurídica, espécies e formas, demonstramos a aplicação e o uso da vênia conjugal como também o aval em nota promissória vinculada ao contrato de mútuo. Embora usual no Brasil, observou-se que a jurisprudência não a reconhece de forma pacífica. Como nos ensinou o Ilustre Doutrinador Salomão Neto, eis que se trata de nota promissória vinculada a contrato de mútuo e de abertura de crédito. Destaque-se que um dos princípios tradicionais dos títulos de créditos é o principio da independência, sendo que a nota promissória deve conter todos os elementos para identificação da divida, sem referência a qualquer documento adicional. Indaga o autos se o aval continuará a existir com o título de crédito descaracterizado? Sustenta o autor que diante da descaracterização, não haverá nem título de crédito nem nota promissória. [19]
Trouxemos também os ensinamentos colhidos das principais doutrinas acerca da Fiança bem como no Fundo de Garantia do Crédito e do Fundo de Garantia do Depósito em Brasil e Portugal.
Aonde vimos que a fiança é de origem no Direito Romano como nos ensina Leitão Para o referido autor a fiança consiste em uma garantia ou meio da qual um terceiro assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com seu patrimônio com esse cumprimento perante o credor.
Quanto ao FGC – Fundo Garantidor de Crédito o qual tem como finalidade prover proteção aos correntistas, poupadores e investidores em face da decretação falência ou liquidação das instituições financeiras. Sendo no Brasil uma entidade privada sem fins lucrativos e em Portugal uma entidade coletiva de direito público.
Apresentaremos uma relação entre o exercício da autonomia da vontade em face da negociabilidade jurídica e disponibilidade de escolha do tipo de garantia bancária pelo consumidor cidadão, onde apresentamos os desafios a serem enfrentados como a existência de uma relação mais justa entre as partes envolvidas.
Observou-se aqui que na prática inexiste um nível satisfatório de negociabilidade entre as partes envolvidas nos negócios, eis que na os contratos são em sua maioria de adesão, o que impossibilita o exercício na negociação entre as partes, frustrando o exercício mais apropriado e eficaz da autonomia da vontade dos consumidores cidadãos em relação à escolha das garantias bancárias disponíveis, bem como de devedor poder sugerir na elaboração de detalhes dos negócios como prazo, taxa de jurus, data de vencimento, carência, definição da garantia, condições do avalistas ou do fiador ou mesmo escolha do fundo garantidor a ser utilizado na celebração do negócio, etc.
Quanto ao exercício da autonomia da vontade na negociação quando da celebração da relação jurídica entre as partes, a nosso ver, apenas a escolha da instituição financeira e exercida pelo devedor e, a partir daí, o mesmo passa a arcar com todas as condições apresentadas por esta instituição escolhida , apenas aderindo a essas condições.
Aqui finalizamos com o intuito de contribuir com o tema e sem pretensão de esgotar as pesquisas e debates, as quais só irão contribuir para o desenvolvimento da matéria.
FOIGNET, René, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945.
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SOUZA, Adriano Slanley Rocha. ANTICRESE: DIREITO REAL DE GARANTIA OU FORMAESPECIAL DE PAGAMENTO? . [Em linha. [Consult, 05 jun 2017]. Disponível em: http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/viewFile/P.2318-7999.2009v12n24p22/3951.
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[1] FOIGNET, René, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 38.
[2] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 26. Ed. São Paulo: Saraiva, 1987-1988, p. 8.
[3] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 13.
[4] MATIAS, Armindo Saraiva. Direito Bancário. Coimbra: Coimbra Editora. 1998. p. 8.
[5] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 21.
[6] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 46.
[7] FONTES, José Carlos. Aspectos Básicos das Garantias reais e Pessoais. [Em linha. [Consult, 01 jun 2017]. Disponível em: http://www.classecontabil.com.br/artigos/aspectos-basicos-das-garantias-reais-e-pessoais.
[8] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 49-50.
[9] SALOMAO NETO, Eduardo. Direito Bancário. São Paulo: Atlas, 2011. p. 458.
[10] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 51.
[11] MENEZES LEITÃO. Luis Manuel Teles de. Garantias das Obrigações. 4ª Ed. Coimbra: Almedina, 2012. p. 48.
[12] SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. São Paulo: Atlas, 2011.p. 456 – 458.
[13] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 23.
[14] MAIS RETORNO – Multiplicando Seus Rendimentos om Segurança. [Em linha. [Consult, 01 jun 2017]. Disponível em: https://maisretorno.com/blog/o-que-e-fgc/?gclid=CLbuhM7w-9QCFQ0GkQodHKIGHQ#o-que-e-o-fgc.
[15] FUNDO DE GARANTIA DE DEPÓSITO. [Em linha. [Consult, 01 jun 2017]. Disponível em: http://www.fgd.pt/pt-PT/Paginas/inicio.aspx.
[16] MATIAS, Armindo Saraiva. Direito Bancário. Coimbra: Coimbra Editora. 1998. p. 8.
[17] MATIAS, Armindo Saraiva. Garantias Bancárias Ativas e Passivas. Lisboa: Edições SCRIPTO Lda. 1999. p. 21.
[18] FONTES, José Carlos. Aspectos Básicos das Garantias reais e Pessoais. [Em linha. [Consult, 01 jun 2017]. Disponível em: http://www.classecontabil.com.br/artigos/aspectos-basicos-das-garantias-reais-e-pessoais.
[19] SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. São Paulo: Atlas, 2011.p. 456 – 458.
