Formaliza tu emprendimiento con visión de futuro (parte 2)
Ya tomé la decisión. ¿Cómo me constituyo?
Ya tomaste la decisión de constituirte como personal moral. Ahora enfrentas el dilema de cuál es la figura más adecuada para formalizar tu emprendimiento. Durante muchos años, la figura preferida para constituir en México una empresa fue (y en gran medida sigue siendo) la Sociedad Anónima de Capital Variable, la famosa S.A. de C.V. De hecho, si uno acude con un fedatario público (notarios y corredores públicos) que no esté muy vinculado con los temas del emprendimiento (que suelen ser la mayoría), y plantea la necesidad de constituir una persona moral, la recomendación inmediata es constituir una S.A. de C.V.
Es frecuente que te recomienden también que te constituyas como S.A. de C.V. “para que tengas en todo momento el control de tu empresa”, “para que sea más sencillo”, “para que no te metas en problemas”. Estas afirmaciones son ciertas, sin duda alguna, si vas a iniciar una empresa en una industria establecida donde todo está ya previsto o es fácilmente previsible, donde tienes el capital suficiente para poner en marcha el negocio y operarlo hasta que llegue al punto de equilibrio y comience a ser rentable, donde nunca vas a necesitar un socio o inversionista que aporte recursos, y donde quizá nunca necesites incorporar talento para gestionar o crecer tu empresa. Como podrás notar, casi todas estas condiciones coinciden con la situación de empresario, pero son casi siempre totalmente contrapuestas con la situación que enfrenta el emprendedor.
Tampoco faltarán “expertos” que, con los más diversos argumentos, te recomendarán otras modalidades, algunas más conocidas en el medio de los fedatarios públicos, como la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable (SRL de CV), algunas más contemporáneas, como la Asociación en Participación (AenP). No obstante, si tu perfil es el de un emprendedor, ninguna de estas figuras resulta conveniente o adecuada para el futuro de tu proyecto, como trataremos de explicarte en lo que resta de esta nota.
¿Qué opciones tengo, entonces?
Nuestra recomendación para emprendedores es constituirse bajo la figura de Sociedad Anónima Promotora de Inversión de Capital Variable (SAPI de CV), que es una figura relativamente novedosa, creada a partir de las modificaciones a la Ley del Mercado de Valores del año 2006. Es una figura moderna y versátil que otorga al inversionista de seed capital o venture capital (capital semilla o capital de riesgo) la certeza de invertir al amparo de un marco institucional donde cuenta con las herramientas de gobierno corporativo, las herramientas de vigilancia e incluso los recursos legales suficientes para garantizar la correcta aplicación de su inversión a los fines prometidos, y que por el otro lado otorga a los emprendedores opciones que les garantizan su participación permanente en la estructura accionaria de la empresa, sin que un crecimiento acelerado y exitoso represente el riesgo de una dilución de su propiedad ante una estrategia agresiva de capitalización por parte de los socios inversionistas mayoritarios, que es el riesgo latente mayor bajo un esquema de SA de CV.
No es la intención en este artículo entrar en los detalles técnicos específicos que marcan las principales diferencias jurídicas entre la SAPI y la SA de CV. Nuestro objetivo es que el emprendedor tenga una perspectiva general de las ventajas que le ofrece la SAPI para impulsar su emprendimiento, y de los puntos en los que se debe tener cuidado, para que todo quede correctamente fundamentado y constituido. Hay que recordar siempre que la estructura que se decida para que el emprendimiento se convierta en la empresa, determinará la estructura del patrimonio del emprendedor en el futuro. Procedemos, entonces, a enunciar los puntos más relevantes que deben ser motivo de cuidado:
Elección del fedatario público adecuado. Si tu notario o corredor público de confianza te pregunta “¿qué es eso de la SAPI?”, te comenta que “va a informarse”, o te dice “es que eso va a ser muy complicado”, es momento de cambiar de fedatario. Efectivamente, el estatuto de una SAPI es más complejo que el de una SA de CV, y tiene varios aspectos que deben ser modelados en forma cuidadosa. Si enfrentas este tipo de comentarios, es mejor acudir a las recomendaciones de una incubadora o aceleradora de negocios, de tu entidad de fomento emprendedor, de la cámara empresarial local o federal, e inclusive a la recomendación de otros emprendedores que ya estén constituidos como SAPI, antes que tomar el riesgo de ser un “conejillo de Indias”, en un escenario donde muchas cosas pueden no salir bien si no se tiene experiencia previa.
Estructura de gobierno corporativo. La SA de CV permite la figura de administrador único. Más de un inversionista o consultor te podrá contar su versión particular de la historia del emprendedor que recibió inversión en su SA de CV, de la cual era administrador único, y que al ver tanto dinero junto decidió que bien podía permitirse el gusto de un viaje a Europa o la compra de un bien de lujo de alto perfil antes de continuar con el emprendimiento, con el consiguiente desenlace en tribunales, y la pésima experiencia para el inversionista, y el doloroso aprendizaje para el emprendedor. La SAPI, por el contrario, te obliga a establecer un Consejo de Administración para regular el gobierno de la sociedad, y en ese Consejo estás obligado a reservar asientos (o asientos) para tus inversionistas, que de ese modo podrán estar al tanto de la manera en que se invierten sus recursos. Un efecto secundario de esta estructura es que tus inversionistas pueden convertirse en fuente de smart money o capital inteligente, pues con su participación en tu Consejo te podrán aportar recomendaciones a partir de su experiencia como hombres de negocios exitosos, e incluso te podrán aportar contactos con otras personalidades de su entorno, con quienes quizá no podrías tener acceso directo en las primeras etapas de tu emprendimiento.
Funciones de vigilancia. En la SA de CV las funciones de vigilancia se confieren al Comisario de la empresa. En la SAPI hay una estructura más flexible que permite la designación de comisarios representantes de socios minoritarios (tus inversionistas), pero la opción más institucional es otorgar la función de vigilancia a órganos colegiados creados específicamente para esta fin (Comité de Vigilancia y Auditoría, Comité de Prácticas Societarias, por ejemplo), donde desde luego está garantizada tu representación, así como la representación de los intereses de tus socios inversionistas.
Expectativas de los inversionistas. Los inversionistas de capital semilla o de capital de riesgo, en los hechos, van a esperar que tu empresa tenga la estructura de una SAPI antes de otorgarte algún recurso. De hecho, si estás constituido como SA de CV y están interesados en tu proyecto, lo más probable es que lo primero que te pidan es que realices una asamblea extraordinaria de accionistas para cambiar el Estatuto y el régimen legal de tu empresa hacia una SAPI, o en su defecto que constituyas una nueva empresa con esta figura. En cualquiera de los casos vas a tener que invertir otro tanto de lo que ya hayas gastado para constituir una SA de CV, o cualquier otra figura diferente a la SAPI. Ahorra tiempo y gastos, y toma el camino directo hacia la SAPI.
Estructura accionaria. El esquema usual para seed o venture capital en el marco de una SAPI (y que, por cierto, sólo es posible en el contexto de una SAPI) es el siguiente: el inversionista espera que conserves la propiedad de la totalidad de las acciones comunes o acciones de control de la empresa (las acciones con las que fundaste la sociedad), que tienen el derecho a voto para la conformación de los órganos de gobierno de la empresa, pero que tienen la última prioridad para el cobro de las utilidades, cuando éstas se generen. El inversionista espera que le ofrezcas una serie de acciones preferentes (la famosa “serie A”, cuando se trata de la primera ronda importante de fondeo), sin derecho a voto en el gobierno de la empresa, pero con derecho a nombrar consejeros y representantes en los órganos de gobierno y de control de la empresa, con una Tasa de Rendimiento Mínima Aceptada (TREMA) en un plazo previamente determinado, con derecho prioritario al cobro de la TREMA antes de que las acciones comunes tengan derecho al cobro de cualquier tipo de utilidades, y en la mayoría de los casos con un esquema de salida para la inversión. En cualquiera de las situaciones, el capital social (capital total de la empresa) es igual a la suma de las acciones comunes y de las acciones preferentes, y el reparto de las utilidades, cuando procede, se realiza en función de la participación porcentual de cada tipo de acción en el capital social total de la empresa, de tal manera que si las acciones de tu inversionista equivalen, por ejemplo, al 30 por ciento del capital social, tu inversionista tendrá derecho a recibir el 30 por ciento del total de la utilidad repartible.
Derechos y obligaciones de los accionistas. En relación con este tema, en la SA de CV es nulo todo convenio que limite la libertad de voto de un accionista; el voto sólo se puede limitar para asambleas extraordinarias que se convoquen con fines específicos, y ningún accionista puede ser excluido del reparto de las utilidades. En la SAPI los accionistas puede, de pleno derecho, establecer convenios privados para el ejercicio de su voto y de sus derechos de voto; la sociedad tiene el derecho de emitir acciones sin voto o con voto restringido, y pueden emitirse acciones con derechos limitados o ampliados para el reparto de utilidades u otros derechos económicos especiales.
Derechos de venta de las acciones. En la SA de CV la única restricción que puede establecerse a la venta de acciones es que sea previamente autorizada por el Consejo de Administración quien, en su defecto, puede designar a un tercero que pueda adquirirlas a precio de mercado. La SAPI permite, para la totalidad de las acciones o sólo para series específicas, establecer los derechos de drag along y tag along. El primero de estos derechos (drag along) protege los derechos de los accionistas significativamente mayoritarios que, si reciben una propuesta interesante de compra de las acciones de la sociedad, pueden obligar (“arrastrar”) a los accionistas minoritarios en la operación de venta. Por el contrario, el derecho de tag along protege los intereses de los accionistas minoritarios, que pueden exigir la venta de sus acciones en forma conjunta (“acompañamiento”) con las acciones de los socios que reciban la oferta de compra de un tercero. En cualquiera de los casos hay una protección razonable, para tus inversionistas y para ti, si tu emprendimiento va avanzando de manera exitosa. Una última diferencia importante es que la SA de CV no puede adquirir sus propias acciones (salvo que le sean adjudicadas judicialmente), en tanto que la SAPI puede adquirir o recomprar, sin limitación alguna, sus propias acciones.
Si deseas obtener más información sobre este tema, con un enfoque más técnico, te recomiendo la nota titulada Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (y sus ventajas sobre la sociedad anónima), del blog KapitalPrivado, en:
http://www.capitalprivado.com.mx/2010/03/08/sociedades-anonimas-promotoras-de-inversion-y-sus-ventajas-sobre-la-sociedad-anonima/
Finalizo esta nota alentándote a que te formalices desde las primeras etapas de trabajo en tu emprendimiento, a que lo hagas bajo la forma de Sociedad Anónima Promotora de Inversión de Capital Variable (SAPI de CV), y a que lo hagas con un fedatario público (notario o corredor público) experto en el tema, para que pueda asesorarte adecuadamente en cada aspecto del Estatuto de tu empresa, y resolver adecuadamente todas las dudas que puedan surgirte en el proceso.
