think different.

nunca más volví a pensar tanto en alguien como pensé en vos

nunca más pude volver a sentir lo que sentí por vos

nunca más recuperé mi corazón

Quizá sea uno de los fenómenos mas extraños reconocidos en el derecho, el cual se encuentra legislado en el el art. 44, último párrafo del código penal, siendo una causal de atenuación de la pena que deberá aplicarse, la que incluso permite eximir a la persona de ser condenada cuando el hecho haya sido poco peligroso. 

La norma no establece un concepto específico, por lo que ha dejado la tarea de definir al delito imposible, a la doctrina ya la jurisprudencia.

Básicamente estos delitos se dan cuando una persona intenta cometer un delito de los que se encuentran descritos en el código penal, pero dada una circunstancia específica de los hechos, este delito nunca podría haber sido realizado. Un ejemplo no posibilitará comprender mejor: supongamos que quisiera robar una estatua de 10 toneladas de un museo, entonces entro al museo de noche, luego de muchos esfuerzo logro sacar la estatua, y posteriormente quiero huir con la estatua en una bicicleta, es decir atando la estatua a una bicicleta, lo cual es absolutamente absurdo. En este plan ilógico y absurdo es donde se basa el art. para establecer una pena menor (en este caso la persona estaría acusada de robo) o incluso eximirlo de ir prisión.

Otro ejemplo, este de un caso de la vida real, es aquel ladrón que arrebata una cartera y cuando trata de huir en su motocicleta, no puede hacerlo debido a que había encadenado la misma a un poste de luz y al momento de escapar olvidó quitar la cadena.

El Código Penal argentino, dentro de los delitos contra la libertad personal (Título V, capítulo 1), regula la desaparición forzada de personas en el art. 142 ter incorporado a dicho código el 9 de mayo del año 2011, a través de la ley 26.679.

El texto legal dice:

ARTICULO 142 ter. - Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.

La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.

La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.

Corresponde ahora ir desmembrando dicho artículo para que podamos comprender mejor cuales son los elementos que se deben probar para acreditar un desaparición forzada.El primer párrafo es el que estipula la acción punible, y los elementos objetivos y subjetivos que componen dicho delito. Siendo los demás párrafos circunstanciaras atenuantes y agravantes del mismo delito.

En principio cabe preguntarse, quiénes pueden cometer este delito y quiénes pueden ser víctimas?

Los responsables deben ser, según la norma, un  funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas; por lo tanto se comprende que el texto da un amplio margen de quienes pueden cometer este delito: funcionarios o cualquier persona o grupo de personas. Por otro lado a víctima puede ser cualquier ser humano, luego veremos según que persona sea como se agrava la pena.

Cuál es el acto específico que la norma describe como desaparición forzada?

El propio texto de la ley dice: de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Podemos distinguir 2 acciones distintas: la de privar de la libertad a alguien, y luego no informar o no reconocer dicha privación.

Una privación de libertad es básicamente impedir a una persona de su capacidad de trasladarse de un lugar a otro, así como también de poder mover sus extremidades. Un dato no menor que hace la ley es que no exige que dicha privación sea ilegítima (como si establece el art. 141 del mismo código) sino que el delito se comete igual aunque la privación sea legal. Esto último se conecta con la otra acción que completa el delito que es la de no informar o no reconocer que alguien esta privado de su libertad, ya que este delito trata de proteger a las personas en cuyo caso estén detenidas legalmente (o no) pero que esto no se informe a sus familiares o a sus abogados, y se mantenga oculto. Luego veremos la importancia de su relación con la participación del Estado.

Con la expresión “de cualquier forma” la norma hace alusión a que no importa bajo qué medios se haya producido la privación de libertad, sólo que se haya producido.

Es de importancia aclarar que este es un delito doloso y por lo tanto todas las personas acusadas debieron haber sabido lo que sucedida y tener laintención de que sucediera.

Cuál debe ser la participación del Estado y qué importancia tiene?

El artículo claramente dice: actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, por autorizar se entiende a prestar expresamente consentimiento para la realización de la privación de libertad; por apoyo se entiende sostenimiento económico, es decir que el Estado financie o proporcione los medios necesarios para que se lleve a cabo; y por último, la aquiescencia se da cuando el Estado conoce esta situación y frente a esto decide no actuar, lo que dicho de otro modo sería prestar conformidad por omisión. 

Es de suma importancia para que se configure el delito probar que existió la participación del Estado, a través de ciertos funcionarios, dado de que no ser así no se podría aplicar este delito, y debería acusarse a los culpables por privación ilegítima de voluntad u otros delitos que son sumamente menores comparados con el del art. 142 ter.

Cuál es la pena para los culpables, y qué agravantes y atenuantes existen?

Según el primer párrafo la pena básica es de prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25), superior a la del homicidio simple, y la pena será de prisión perpetua, cuando la víctima fuese una mujer embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre. El último supuesto hace referencia a nuestra particular historia, de hijos que nacidos durante la desaparición forzada de su madre en la dictadura militar, perdieron su identidad; siendo debido a esto que el texto legal los considera víctimas también.

En principio, y a modo introductorio, Cataluña es una región autónoma de España, a diferencia de las provincias argentinas, estas regiones autónomas poseen un grado mayor de federalismo del que poseen las provincias de nuestro país. Para darnos una idea el cargo de quien representa el poder ejecutivo en una provincia argentina se denomina gobernador, muy distinto es en las regiones de España, donde el mismo cargo se nombra como presidente.

Pero más allá de las funciones orgánicas del Estado español y sus distintas regiones, es mucho mas fundamental hablar sobre los argumentos que posee Cataluña para declararse independiente.

En principio Cataluña es una región preexistente a la monarquía española puesto que anteriormente era conocida como el Reino de Cataluña. Esta preexistencia hace presuponer que si Cataluña por su voluntad ha querido formar parte de España, y en el caso de no querer participar más, podría, en principio hacerlo. Sin embargo éste argumento es un tanto débil ya que el reino catalán si ha decidido ser parte de un Estado federal que no otorga el derecho a secesión (osea a separarse), se entendería que habría renunciado a ese derecho.

Además de los argumentos históricos,que no parecerían favorecer, es mucho más profundo analizar la cuestión de la autodeterminación de los pueblos y la soberanía, los cuales son claves para el entendimiento de la cuestión.

Cuando se discute acerca de la independencia de Cataluña, siempre se menciona la frase “es ilegal”, en virtud de que al separarse se estaría violando la Constitución española. Sin embargo este argumento carece de todo sentido en vista a que todo proceso revolucionario en la historia de la humanidad ha sido siempre en principio ilegal, ya que las leyes no regulan las revoluciones. Es por esto que sostengo que la raíz de esta cuestión se encuentra en el derecho a la autodeterminación de los pueblos, y además sobre la soberanía.

El derecho a la autodeterminación de los pueblos, ha sido reconocido por la ONU como el derecho de los pueblos a elegir su sistema político y económico, incluyendo si desean pertenecer a un Estado ya existente o desean formar uno propio. A pesar de ello, la ONU ha reconocido este derecho teniendo en vista a  aquellas colonias que aún existían en el siglo XX, como un medio para que alcancen la independencia. A su vez, no encuentro fundamento alguno por el cual no pueda aplicarse a Cataluña, teniendo como único obstáculo cumplir con los requisitos para ser un “pueblo”, que observando la cultura catalana, su idioma, historia y territorio, podría cumplir con dichos requisitos, pero tengo dudas sobre si debe existir un Estado colonizador efectivamente, o podría extenderse el alcance de dicha expresión.

Por otro lado me he referido a la soberanía, esta es un elemento fundamental para el orden de cualquier sociedad, puesto que todo el orden y estructura del Estado se sostiene por la soberanía. La soberanía, en palabras simples, es aquel poder político que permite ejercer el gobierno; este poder político reside en el pueblo, y es éste quien decide entregar dicho poder a una persona o al Estado, para que los gobierne. En las sociedades modernas la soberanía del pueblo se delega a través de una Constitución, en donde se detallan cuales son las facultades de quien va a gobernar, y los derechos y deberes de todos los ciudadanos, entre otras cosas. Si nos ponemos a pensar, las constituciones son solo libros, y son los pueblos quienes deciden obedecerlas y darles importancia. Aplicando todo lo antedicho al caso de Cataluña sería viable pensar de que si un pueblo no quiere otorgarle entidad a la constitución española, y a su vez realizar una constitución propia para formar un país autóctono no veo la imposibilidad, incluso jurídica; siendo que si el pueblo quita el poder constituyente, la constitución quedaría en desuso y por lo tanto derogada.