Processo Civil - Insolvência Civil (Código de 1973)
Art. 1.052 do CPC de 2015
Art. 1.052. Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 .
Insolvência requerida pelo credor
Art. 754 do CPC de 1973
Art. 754. O credor requererá a declaração de insolvência do devedor, instruindo o pedido com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 586).
Aqui, é o caso da insolvência requerida pelo credor. Quando a insolvência é requerida pelo credor, ele não tem em sua contabilidade minuciosa do devedor. Por isso que quando a insolvência é requerida pelo credor, ela segue um procedimento diferente, pois a lei não exige que ele faça uma demonstração do ativo e do passivo. Título executivo judicial (uma sentença que o credor conseguiu em algum processo de conhecimento) ou um título extrajudicial (nota promissória, cheque, etc).
Art. 755
Art. 755. O devedor será citado para, no prazo de dez (10) dias, opor embargos; se os não oferecer, o juiz proferirá, em dez (10) dias, a sentença.
O devedor deve ser citado na execução para embargar em 10 dias. Na execução, o prazo para os embargos é de 15 dias. Aqui, é em 10 dias. Nos embargos, toda matéria que pode ser declarada em uma ação típica de conhecimento poderá ser alegada nos embargos, ou seja, toda matéria típica do processo de cognição.
Art. 756
Art. 756. Nos embargos pode o devedor alegar:
I - que não paga por ocorrer alguma das causas enumeradas nos arts. 741, 742 e 745, conforme o pedido de insolvência se funde em título judicial ou extrajudicial;
II - que o seu ativo é superior ao passivo.
Para este fim, esses dispositivos estão ressalvados, apesar de a lei estar revogada. É um limite de cognição, então não faz muita diferença.
Art. 757
Art. 757. O devedor ilidirá o pedido de insolvência se, no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito, para Ihe discutir a legitimidade ou o valor.
Se o devedor depositar o valor do crédito que está sendo o objeto do pedido de insolvência, ele elidiu (evita de qualquer forma) a decretação de insolvência. Quando o devedor consegue depositar o valor do título que está embasando o título de insolvência, não á mais a decretação de insolvência. Ele fica circunscrito a essa discussão. Mas, se o juiz não acolher os pedidos de que o devedor acolheu a legitimidade ou valor, ele não poderá mesmo assim decretar sua insolvência, posto que na ação do depósito ele evita que em qualquer circunstância que seja, seja decretada a insolvência. Se o devedor depositar, ainda que ele perca os embargos, o juiz não poderá decretar a insolvência dele. É um grande benefício para o devedor, pois aumenta as chances dele.
Art. 758
Art. 758. Não havendo provas a produzir, o juiz dará a sentença em dez (10) dias; havendo-as, designará audiência de instrução e julgamento.
Não havendo provas para produzir, o juiz faz igual ao processo comum e julga.
Insolvência requerida pelo devedor ou por seu espólio
Art. 759
Art. 759. É lícito ao devedor ou ao seu espólio, a todo tempo, requerer a declaração de insolvência.
Pode o credor e o devedor requerer a insolvência.
Art. 760
Art. 760. A petição, dirigida ao juiz da comarca em que o devedor tem o seu domicílio, conterá:
I - a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicílio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos;
II - a individuação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um;
III - o relatório do estado patrimonial, com a exposição das causas que determinaram a insolvência.
A petição inicial quando é feita pelo devedor é diferente, pois quando é requerida pelo credor ele não tem condições de apresentar um rol com todos os credores de seu devedor. A única coisa que o credor pode presumir é a insolvência civil do devedor perante o não pagamento da dívida.
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Processo Civil - Insolvência Civil (Código de 1973)
Insolvência civil: continua sendo regrado pelo antigo Código de Processo Civil. Dentro do CC/73, a insolvência civil não era bem vista dentro do código, pois ela era uma execução comprovadamente contra um devedor que estava falido. Se ele fosse - e não é - pessoa jurídica, ele estaria em falência. Porém, é pessoa física. A insolvência civil cabe contra sociedades civis sem fins lucrativos e pessoas físicas. A insolvência ocorre quando o passivo é maior que o ativo. Ou seja, somando os débitos e os patrimônios e os créditos (o disponível), eles todos não superam o passivo. A insolvência precisa se caracterizar, ela não é um estado passageiro, quando não é transitório e é uma situação permanente e consolidada. É uma execução para apurar e liquidar alguém que está no estado de insolvência.
A insolvência, tal como o instituto jurídico que é, para alguém ser dado como insolvente somente isso ocorre se for declarado por sentença que ele é insolvente, porque ai se instaura um procedimento de insolvência. Pode ser que a insolvência seja só de fato e não de direito. A insolvência perante o sistema só vai produzir efeitos mediante a sentença. Esses efeitos serão de retroagir até determinados marcos. O juiz declara um termo legal de até 180 dias.
Há semelhanças com a falência, apesar de serem procedimentos distintos. É necessário, igual à falência, organizar os credores. Há créditos que são especiais em razão da pessoa titular do crédito (Fazenda, previdenciário, trabalhista); há créditos que são especiais em razão do próprio crédito, etc. Quando os credores são iguais, se já se tem processo de execução contra o credor insolvente, tem privilégio aquele que citou o devedor em primeiro lugar. Essa regra se aplica até entre os credores especiais.
A insolvência pode ser requerida por um credor ou pelo próprio devedor. Se é requerida pelo próprio devedor, o devedor que detém toda a documentação deve apresentá-la no requerimento de insolvência, provando quais são os credores e os créditos que ele tem contra ele. Deve provar o patrimônio que ele tem e o crédito que ele tem. Ou seja, já na petição inicial é necessário que o devedor faça essa demonstração. Se ele não fizer, fica evidente que falta a ele o justo motivo para provocar a jurisdição - o denominado interesse de agir. Se assim ele não o fizer, a petição inicial já era indeferida de pleno, posto os efeitos que tem da data de distribuição da petição.
O sistema brasileiro e a execução é feita do modo menos danoso, de forma a menos causar prejuízo ao devedor. Porém, o maior princípio da execução é que ela exista a bem dos interesses do credor. Antes do NCPC, essa lógica era mais drástica. Ou seja, o maior benefício da execução era a bem do credor. De qualquer sorte, há a arrecadação do patrimônio do devedor para constatar de fato se ele está insolvente ou não. É a penhora de crédito do devedor. É comum também a venda antecipada do bem penhorado.
Primeiro se paga os credores privilegiados e se sobrar paga-se os outros. No final, vai restar dívidas, pois caso contrário, se sobrar dinheiro, a pessoa não era insolvente e a Justiça cometeu um erro avaliando. Apurado tudo isso, vem uma nova sentença, que é a sentença de encerramento da insolvência. Para decretar o encerramento da insolvência, é necessário uma sentença dizendo que está encerrado o processo de insolvência da determinada pessoa. Porém, mesmo encerrada a insolvência, restam dívidas a serem pagas, visto que a pessoa está insolvente e não tem dinheiro para pagar tudo. O juiz, então, vai dizer na sentença que não houve a possibilidade de pagar todas as dívidas. Espera-se 5 anos da data que foi encerrada o processo de insolvência (ou seja, da data da sentença final), se alguém achar novos bens do devedor ou se ele vier a adquirir novos bens pode-se levar ao juiz para que ele avalie e venda, de forma a pagar as dívidas remanescentes.
Logo, o juiz encerra a insolvência com o devedor ainda insolvente. O devedor continua devedor e por 5 anos da sentença final ele ainda é dado como insolvente, de forma que ele não pode ser sócio de sociedades ou adquirir novos bens. Porém, há de se destacar que ele não ficará insolvente para sempre. Após 5 anos, o Estado decreta que ele não é mais insolvente por meio de uma nova sentença, na qual se decreta a extinção das dívidas do devedor pela extinção das obrigações. Após os 5 anos, via de regra é o próprio devedor que pede por sua reabilitação civil. O juiz precisa fazer uma nova sentença decretando a reabilitação civil. Após isso, exclui-se essas limitações do devedor. Essa prescrição é herança do Direito Romano e do princípio da dignidade humana. Apesar da pessoa ser devedora, ela não deverá ser devedora pelo resto de sua vida. Moralmente, o devedor fica insolvente para sempre.
Sentença de encerramento da insolvência é diferente da sentença final. A sentença final é aquela após os 5 anos em que o devedor ou o promotor requer pela habilitação civil. Já a sentença de encerramento da insolvência é aquela antes dos 5 anos. Na sentença final, tem de se publicar um Edital intimando os credores para apurarem a extinção das obrigações do devedor.
Art. 520. DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA
Aqui, o objeto do cumprimento de sentença é o de pagar. É cumprimento provisório, alvo do Capítulo II. É provisório pois em vez de pagar o devedor recorreu. Sentença provisória é aquela da qual coube recurso e pode ser mudada.
Caput: seja provisório ou definitivo, o cumprimento da sentença terá as mesmas fases no início de seu procedimento. Aqui, é desprovido de efeito suspensivo pois se tiver efeito suspensivo não terá como ter cumprimento provisório da sentença. Tantos os antigos embargos como os recursos tinham efeito suspensivo automático enquanto o juiz não se manifestava. O efeito dos embargos era legalmente suspensivo, por isso era um estímulo ao devedor. Por essa razão, o que mais se tinha era embargos à execução.
I: se não esperou transitar em julgado e quer fazer o cumprimento provisório da sentença; se a sentença for mudada e o devedor que era devedor ganhou no tribunal e passou a não dever nada, se ele sofreu algum dano com isso é possível ele ajuizar ação para reparação desses danos. Logo, o exequente se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido. Esses danos precisam ser reais. Tudo aquilo que se executou provisoriamente e o que direta ou indiretamente conseguiu-se expropriar para pagar quantia certa teria de ser reembolsado. Esse cumprimento provisório da sentença, quando possível, corre por conta e iniciativa do exequente que está pedindo para cumprir uma execução que ainda não transitou em julgado.
II: Se a sentença for reformada e liberar o devedor da recuperação, ele poderá reparar os danos dentro do mesmo processo. É uma liquidação dos prejuízos que ele teve. No início do código de 1973 era restituído as coisas no estado que era antes. No final da vigência do Código de 1973, o legislador fez uma mudança de restitui-se as partes ao antigo estado apurando-se os prejuízo em razão do cumprimento provisório. A parte que acha que sofreu prejuízo poderá pedir pela indenização nos mesmos autos. Não foi uma novidade do NCPC. Sendo as partes e não a coisa, restitui-se em indenização, pecúnia. Antes, tinha-se de restituir a coisa em si.
III: o termo execução foi mal colocado. O certo deveria ser cumprimento de sentença. Se uma parte da sentença foi paga ou se uma parte da sentença foi anulada, o cumprimento de execução segue em relação a parte que não foi modificada/paga/anulada.
IV: no cumprimento provisório da sentença, caso o devedor tenha feito o levantamento de algum depósito em dinheiro ou transferência da posse ou alienação da propriedade ou de outro qualquer direito real que possa resultar de grave dano ao executado, o credor pode levantar esse dinheiro? Isso tudo dependerá de caução suficiente e idônea, desde que prestada nos próprios autos e arbitrada pelo juiz. É o caso em que o devedor não pagou, mas depositou um valor em dinheiro. Como a sentença não transitou em julgado por ser provisória e, por conta disso pode ser reformada, o legislador estabeleceu a diferença entre pagamento e depósito em juízo. Pagamento em juízo o pagamento pode passar pela Mao do juiz ou da conta do judiciário, ele será entregue para a outra parte e não será entregue à justiça. Se for depósito, é caso de garantia da dívida, não podendo o juiz pegar esse dinheiro e entregar a outra parte pois isso não significa que o devedor estar pagando. Porém, como se trata de sede de cumprimento de sentença, a caução deverá ser suficiente e idônea. A suficiência é em relação ao quantum. A lei permite levantar a coisa que está no cumprimento de sentença desde que caucione. Os bancos possuem uma modalidade de crédito somente para essa finalidade.
Art. 521
A caução poderá ser dispensada nos casos de credor de alimento pois as vezes o devedor não tem dinheiro para arcar com a caução. Se causar a possibilidade de grave dano ou impossível reparação, não levanta sem caução.
II: necessidade como conceito aberto a ser interpretado pelo juiz da casa.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial (quando o recurso ainda está em fase de admissibilidade), salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
Nesta fase, a caução pode ser dispensada.
IV: Quando o entendimento adotado for entendimento compatível com entendimento jurisprudencial pode-se suspender a caução pois é evidente que quem está vencendo vai continuar vencendo.
Par ún.: quando aquele que seria beneficiado pela caução tem situado insegura e pode ter sua situação financeira, pode-se manter a caução.
Art. 522
O juízo competente sempre será aquele que proferiu a sentença. Via de regra, ele que terá competência originária, seja de primeiro grau ou grau superior. A exceção é a sentença penal de reparação de dano no cível, dentre outros. A autenticação do documento poderá ser feita pelo próprio advogado dentro da sua petição, dizendo que as cópias que ele tirou foram do documento autêntico e ele confirma isso, sob sua responsabilidade. Mesmo se a sentença do juízo competente tenha sido reformada, a competência ainda será dele. O cumprimento da sentença/decisão judicial que por último encerrou o caso e proferiu acórdão será requerido ao juízo do primeiro grau, onde o processo de conhecimento se desenvolveu em primeiro grau.
Caso contrário, teria-se supressão de instância. Se a discussão não inicia no primeiro grau mas sim no segundo grau, seja qual for a discussão, ou se tiver de travá-la diretamente no segundo grau, a lei ou o sistema já teria subtraído dele um grau. Por isso que a rigor a leitura do art. 522 deve ser feita no juízo de primeiro grau que iniciou o processo, mas que não necessariamente proferiu a decisão que está sendo cumprida.
A autenticação desses documentos tinha de ser pública e em cartório antes. Porém, ao final da vigência do Código de 1973, o legislador alterou isso de forma que o advogado sob a fé de seu grau garante que os documentos anexados são cópias do documento original. Entretanto, a lei processual não retira a possibilidade da parte contrária impugnar um ou todos os documentos no que tange a sua autenticidade. A decisão exequenda é o título que está sendo executada. Como se está sob sede de cumprimento provisório de sentença não pode ser execução de título extra-judicial, mas sim de execução provisória (cumprimento provisório) de uma execução de sentença exequenda que é o próprio título que embasa esse cumprimento de sentença. Lembrando que se for dotado de efeito suspensivo não se pode executar nem provisoriamente, tendo de se esperar o fim do efeito suspensivo. As procurações outorgadas pelas partes que precisam estar juntas ao processo, a decisão de habilitação no processo (às vezes por óbito de alguma das partes) e outras peças processuais para provar a existência do crédito, sendo este último facultativo.
Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer
Art. 536
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Art. 537
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
Essa multa é a multa de medida de apoio que o juiz pode fixar para impelir o executado (que já está inadimplente). É uma astreinte a ajudar a convencer o inadimplente a cumprir. Deve ser compatível pois não se pode numa obrigação de mil reais o juiz fixar uma multa de 100 mil reais por dia.
Já no caput do art. 536, reforça-se o caráter de apoio da multa do art. 537, caput, mas que precisa ser compatível e suficiente cujo prazo deve ser razoável. Ele não deu o prazo pois as modalidades de obrigação - embora sejam só 3 - são infinitas as formas que pode-se contratar, de acordo com a modalidade. A mera referência ao prazo é um exemplo de um artigo em aberto, deixando a critério do caso concreto a fixação de prazo razoável.
§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
Essa é a legítima astreinte que o juiz modifica para mais ou para menos, ou subtrai. Para modificar depois de fixada a astreinte e entre as modalidades de modificação está inclusive a exclusão, é necessário cumprir um dos requisitos dos incisos.
§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.
Antigamente, algumas multas astreintes iriam para o Estado. Aqui, o legislador fez bem em deixar claro que a multa vai para bem do exequente.
§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
Não há caução para este fim, somente para o principal, que não é o caso.
§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa
Art. 538
Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
Mandado de busca e apreensão (bem móvel) ou imissão na posse (bem imóvel).
§ 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor.
§ 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.
§ 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.
Aqui, o legislador foi especifico. Se quiser alegar retenção por causa de alguma benfeitoria feita, terá direito a retenção à benfeitoria feita se essa alegação tiver sido feita durante o processo de conhecimento. Isso serve para benfeitoria feita em bem móvel ou bem imóvel.
A liquidação de sentença é apurar o valor que está sendo exigido. Na ação, que no início era só condenatória e não tinha nenhum valor nela contido, o juiz irá condenar ao pagamento na fase da liquidação de sentença. Ou seja, é quando o advogado faz um pedido sem exigir um valor e, para executar, é necessário passar pela fase de liquidação de sentença. Para executar, é necessário título líquido, certo e exigível. Esse titulo é ilíquido, mas não é nulo.
Art. 510
O que pode justificar a tentativa de supressão do modo de liquidação por cálculo é evitar as tantas vias de recursos, como agravos. No CPC anterior, existiam 3 modalidades diferentes de execução: Por cálculo, por arbitramento e por artigo. Hoje, tem-se somente por arbitramento e pelo procedimento comum.
Liquidação por arbitramento: quando o caso é simples, mas é necessário um expert que entenda o assunto que está a ser liquidado, para que o especialista avalie o valor do dano. Não tem nada relacionado com arbitragem. É quando os operadores do direito, dentro do processo, chegam à conclusão de que não se precisa fazer a liquidação pelo procedimento comum. Aqui, ocorre somente a perícia, não o processo de conhecimento para fazer prova nova sobre fato novo. O perito vai arbitrar e tem direito a assistente.
Art. 511
Liquidação por artigos: virou a liquidação pelo procedimento comum. Ela é a mais complexa e só cabe por item. A palavra “artigo" faz referência à item. É a liquidação por coisas, objetos.
Nessa liquidação, já teve a ação de conhecimento (já que se tem a sentença), em que foram garantidos a ampla defesa e o contraditório, a perícia e a sentença. Se o advogado perceber que não cabe a liquidação por arbitramento e que é necessário fazer prova nova sobre fato novo, é necessário fazer um novo procedimento de conhecimento, mas sem a citação. A prova nova diz respeito aos detalhes da prova que causou o dano. No final da liquidação pelo procedimento comum deve ter sentença, a qual cabe recurso. A rigor, neste momento tem-se duas sentenças a seu favor. A primeira que foi condenatória e a segunda que permite entrar com a execução (cumprimento de sentença). A execução é somente para títulos extrajudiciais. Pode-se notar que trata de procedimento comum quando o art. 511 usa o termo contestar na liquidação.
Art. 512
A sentença pode ser executada de modo provisório. Via de regra, sempre será na instância de primeiro grau.
Art. 515
Título executivo judicial de cumprimento de sentença. Já os títulos extrajudiciais não podem ser recusados pelo juiz de serem homologados, fato que dialoga com os métodos alternativos para resolução de conflito (ou métodos mais adequados). A certidão de partilha e a sentença arbitral são títulos exequíveis.
Par. 2º. Autocomposição judicial permite terceiro, posto que é um acordo. O juiz irá homologar a sentença resultante da autocomposição e ela terá força de título executivo.
Art. 516
Se a causa originária iniciou no tribunal, via de regra, em razão da pessoa, o cumprimento de sentença deverá acontecer perante este tribunal. Aqui, o cumprimento de sentença sempre será feito perante o juiz que a proferiu. O juízo que proferiu a sentença é aquele que vai executá-la, com exceções no processo penal (como o desaforamento da competência) e no processo civil. Há sentenças criminais em que há imposição além da pena de uma pena pecuniária. Quem faz isso é o juízo cível da mesma comarca, não o juízo criminal. Vale ressaltar que nas comarcas pequenas de difícil provimento até hoje no Brasil tem só um juiz, que é do cível, do crime, do trabalho, federal, etc. O tribunal marítimo é um tribunal administrativo.
Par. único: onde você pode entrar com execução ou cumprimento de sentença. São as hipóteses em que o exequente pode optar pelo juízo do atual domicílio do executado. Nesse caso, os custos para todas as partes são bem menores. Além disso, pode optar pelo local onde se encontram os bens para execução (penhora).
Art. 517
A decisão judicial transitada em julgado, em que não se cabe mais recurso nenhum. Lembrando que a sentença pode ser executada antes do trânsito em julgado, por meio da execução provisória. O artigo menciona que ela pode ser levada à protesto após o prazo de pagamento (via de regra, a citação e os 3 dias). Na prática, é como se tivesse uma duplicata em mãos. Ou seja, transitado em julgado e passado o tempo para pagamento, pode ser protestado.
Par.3º- é uma espécie de medida de cautela.
Par. 4º- O protesto só será cancelado a partir de determinação do juiz. Qual é das 3 ou 4 exigências a mais importante do par. 4º? É a comprovação integral da obrigação. Por técnica legislativa, são exigências: no prazo de 3 dias; contado da data do protocolo do requerimento; comprovada a satisfação integral da obrigação; mediante ofício ao cartório; requerimento do executado e determinação judicial. Na opinião do ministro, a escrita do artigo é precária, visto que o ponto mais importante do artigo está em último.
Art. 518
Aqui, não se trata do mérito da obrigação. Ao falar da validade do procedimento não se trata do mérito da obrigação, mas sim do procedimento, posto que não se pode no cumprimento de sentença o devedor vir dizer que não deve nada. Isso se dá pelo fato de não ser fase de processo de conhecimento. É um equívoco em termos de procedimento. O que pode acontecer é o devedor não concordar com os elementos da liquidação, mas não discordar de que ele deve. O lugar certo para se discutir se deve ou não é no recurso.
Art. 519
O cumprimento de sentença provisório é uma sentença na qual ainda cabe recurso e houve recurso e o devedor não está obrigado para começar a exigir o cumprimento da sentença o seu trânsito em julgado. Por isso, ele pode fazer o cumprimento provisório da sentença. Se na certidão estiver que não transitou em julgado e alguém entrou em recurso, mesmo assim ela já pode ser alvo de cumprimento de sentença. As tutelas provisórias podem ser pedidas no cumprimento da execução e na liquidação da execução, como por exemplo o pedido de tutela provisória da suspensão do tramite da execução. Estamos chegando na fase de expropriação propriamente dita, não somente de execução.
Dentro da execução tem atos que são executórios e atos expropriatórios próprios, ou seja, a finalidade da execução como um todo é expropriar bens ou fazer pagar. Mas, em se tratando de devedor solvente, a sua finalidade é a expropriação. Na parte geral, pode-se utilizar expropriação como sinônimo para execução. Mas, nessa parte do art. 519 não se pode chamar ato expropriatório (aquele que começa com avaliação e venda do bem) de ato executório.
Usucapião é o modo originário da aquisição da propriedade de bens móveis e imóveis e de direitos reais pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais e pode ser dada pela via extrajudicial ou judicial. Tem por fundamento a consolidação da propriedade, dando juricidade a uma situação de fato que é a posse unida ao tempo. Ela deve ser exercida com animus domini de modo manso e pacificamente, contínua e publicamente, durante o lapso temporal prescricional estabelecido pela lei.
Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
Afasta a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse, do credor pignoratício, do comodatário, do usufrutuário, do promitente comprador, do cessionário de promessa de compra e venda que, embora tendo a posse (o que possibilita e eles invocarem os interditos para defende-la contra terceiros) não podem usucapir, porque sua posse advém de título que os obriga a restituir o bem. A posse direta oriunda dessas causas não dá origem ao usucapião por ser precária, ou seja, permanece enquanto durar a obrigação de restituir e, além disso, a precariedade nunca cessa (art. 1.208).
Direitos reais em 3 blocos: direitos reais de garantia (Hipoteca, penhor e anticrese); direitos reais de aquisição de coisa alheia (conjunto de um direito só, o direito real aqui é o de aquisição. A promessa de compra e venda quando o sujeito promete a venda para várias pessoas diferentes, o direito real de aquisição nasce para essa situação); direito real de gozo (que é todo o resto). A servidão está logo no início. O direito real de servidão tem a noção de que o proprietário se auto-limita de algum modo. Ele se compromete a não usar uma parte do seu imóvel, a permitir que o vizinho construa no imóvel dele, se compromete a deixar o vizinho utilizar uma parte do imóvel para uma parte específica, etc. Para garantir que o outro faca uso do seu imóvel de modo protegido é que existe o direito de servidão. Se for um simples contrato entre A e B, será um simples contrato entre partes. O direito real nasce com a escritura feita no cartório de registro de imóveis. O novo proprietário que adquira o imóvel pelo registro de imóvel vai saber que a coisa tem esse “problema" que é a servidão, precisando se auto-limitar. Exemplo de servidão: servidão de passagem ou de transito. Imóvel B e C. Para se chegar no imóvel C é preciso passar pelo imóvel A, por isso, A estabelece um trecho para que ele possa passar. É o direito de servidor.
O titular da servidão é o prédio. O prédio que entrega a servidão o imóvel serviente, onde está contida a servidão. O prédio ou imóvel dominante é aquele que domina. O art. 1.213 faz referencia à servidão aparente e não aparente. A aparente é aquela que possui sinais externos e óbvios como, por exemplo, uma estrada. Uma não construção, a afetação do direito de propriedade no nível do proprietário se comprometer a não realizar construções é uma servidão não aparente. Para verificar esse tipo de servidão, é só ir no CRI.
Os artigos antecedentes, neste caso, são os artigos que garantem os efeitos da posse. Exemplo: Existe uma estrada que é propriedade do sujeito A, proprietário. Porém, essa estrada é uma servidão do prédio dominante proprietário B, mas B não usa e sim C. Logo, A é o prédio serviente e B é o prédio dominante. O sujeito A é o proprietário da estrada. C tem posse da servidão, que é a estrada. Se C for o sujeito que tomou posse da estrada, C é o sujeito que pode adquirir a titularidade do direito real de servidão por meio do usucapião. Ele no lugar de B é o sujeito que tem posse daquela área e a utiliza nos limites reais de servidão. O sujeito B não pode mais exercer seu direito de servidão pois C está exercendo esse direito. Se ele não ajuizar ação possessória, ele perde o direito de servidão para C que está usucapião o bem.
A posse deverá ser mansa e pacífica, ou seja, exercida sem intermitência ou intervalos. Admite sucessão (art. 1.243). O possuidor pode, para fim de contar o tempo exigido para a usucapião, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207) contanto que todas sejam pacíficas, contínuas e que haja justo título e boa-fé nos casos do art. 1.242. É a união de posses.
A posse precisa ser justa. Não pode acontecer vícios de violência, clandestinidade ou precariedade. Se a situação de fato for adquirida por meio de atos viciosos, ela não induzirá posse enquanto não cessar a violência ou clandestinidade e, se for adquirida a título precário, tal situação não se convalescerá jamais.
Requisitos reais: o que pode e o que não pode ser usucapião
Regra geral: o que pode ser usucapido? Aquilo que está no comércio jurídico, aquilo que circula. O que pode circular pela alienação no comércio pode ser usucapido.
Bens públicos: Bens públicos não podem ser usucapidos. Isso está na definição legal do art. 102 do CC/02 e art. 191 e 183 da CF/88. Além disso, Súmula 340/STF. No art.101 tem-se a usucapião especial para bem rural. Por outro lado, a Lei 6.969/81 estabelecia a possiblidade do usucapião de terras devolutas da União. Porém, a partir de 1988 passou a ser impossível isso. Somente era possível durante 1981 e 1988.
Terras devolutas: é uma terra pública sem destinação, sem utilização, segundo a tese da AGU. Ver jurisprudência em tese no ramo de coisas no STJ. O que define um bem público é a titularidade dele. Em outras palavras, terra devoluta não significa terra vazia ou terra de ninguém. Terra devoluta é o que está previsto em lei que é terra devoluta. A terra devoluta não é usucapível, mas a terra déspota é usucapível. Terra déspota é a res nullius.
Terrenos de Marinha: o instrumento é o aforamento que a União cria em favor ao particular. Ela o utiliza para garantir posse de ilhas, terrenos de marinha e por aí vai. Logo, você não compra um terreno de Marinha, mas sim negocia o aforamento.
Requisitos formais da usucapião: Além das generalidades, as modalidades de usucapião. Significado das modalidades de usucapião extraordinária, ordinária, especial urbana, especial rural, etc.
Requisitos pessoais da usucapião: situações em que o proprietário pode perder o imóvel pela ocorrência da usucapião. Está em jogo situações nas quais o proprietário tem algum tipo de proteção. Ele é proprietário do imóvel que está com posse usucapível nas mãos de outra pessoa. A posse para ser usucapível deve ser mansa ou pacífica; contínua e duradoura; e animus domini . Quando alguém se apropria de alguma coisa, significa que ela pode usucapir. Mas o que o proprietário pode arguir para defender sua propriedade? Há possibilidade do período de tempo ser mera detenção. Uma vez que a pessoa tenha posse mesmo, ela vai adquirir no momento em que um dos requisitos do usucapião se configurarem.
- Modalidade de 2 anos: art. 1.240-A do CC/02. Ela é a usucapião por abandono de lar. O abandono de lar é quando dois companheiros são co-proprietários do imóvel mas um deles abandona e sai do lá. Um fica e arca com todas as despesas de manutenção da coisa. A esse sujeito é configurada a possibilidade legal de conseguir a coisa do outro companheiro. A pessoa pode ajuizar demanda de reconhecimento de união estável que vai resultar na partilha de bens.
- Modalidade de 5 anos: art. 1.239 do CC/02 que trata da usucapião especial rural. Art. 1.240 que trata da usucapião especial urbana. Modalidade específica do par. ún. Do art. 1.242 do CC/02 que é a usucapião ordinária decorrente de posse-trabalho. A posse que se caracteriza pelo trabalho ou pela moradia caracteriza um tipo de posse. Há também as modalidades dos arts. 9 e 10 da Lei 10.257/2010 com as modalidades de usucapião especial urbano e usucapião coletivo urbano. Ocorre se o imóvel for adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, posteriormente cancelado, desde que os possuidores nele estabelecerem sua moradia ou fizerem investimentos de interesse social e econômico. Para atender ao princípio da socialidade, reduziu o prazo para a usucapião.
- Modalidade de 10 anos: art. 1.242 caput aborda a usucapião ordinária e o art. 1.238 do CC/02, par. único, que trata da usucapião extraordinária e da posse-trabalho. O parágrafo único trata da usucapião extraordinária só que no prazo de 10 anos, e não 15 anos como na usucapião extraordinária geral. A diferença é que o prazo de 10 anos vai ocorrer quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo (art. 1.238, p.u.). Fábio Ulhoa Coelho chama de usucapião extraordinária abreviada. Já a usucapião ordinária ocorrerá quando o proprietário adquirir a propriedade do imóvel se a possuir por 10 anos de forma contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé.
- Modalidade 15 anos: art. 1.238 do CC/02 que trata da usucapião extraordinária. Aquele que por 15 anos exercer sem interrupção ou oposição possuir um imóvel, vai adquirir a propriedade dele, independentemente de título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, que servirá de título para o registro no CRI.
Situação: alguém tem posse. Quando ela nota que sua posse é usucapida, ela entra com pedido de usucapião contra o proprietário, cujo conteúdo da demanda é o reconhecimento.
Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
Um sujeito pede demanda de usucapião pedindo declaração da propriedade após exercer a posse por usucapião durante 9 anos. Ele será proprietário de acordo pelo juiz desde o primeiro dia de sua posse. Ou seja, ele será dado como proprietário desde o dia zero. A eficácia da sentença é declaratória. O que o proprietário tem de fazer para evitar a ocorrência da usucapião? Arts. 1.244 e art. 202, I do CC.
Usucapião não é prescrição, mesmo com muitas pessoas fazendo referência à usucapião como espécie de prescrição, herança do direito francês. As regras interruptivas da prescrição estão nos artigos 197 a 198 do CC. O Proprietário precisa comprovar na situação do usucapião que ele estava em uma das situações dos arts. 197 e 198 do CC.
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; enquanto ocorrer o matrimônio não corre o prazo.
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; só poderá usucapir depois de cessada a menoridade. Enquanto estiver vigente o poder familiar não vai poder rolar usucapião de jeito nenhum.
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Curatela tem a ver com o cuidado de incapazes não em função da idade, enquanto a tutela tem a fazer com o cuidado de incapazes em função da idade que não possuem elementos do par parental para exercer tal poder. Curador e tutor não podem usucapir os bens um do outro.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o ; esse artigo não se deu conta da alteração feita pela lei 13.146 de 2015. Então, deve-se ler com a interpretação ampliada de todas as pessoas que não tenham a condição de se defender tem o benefício legal de não correr contra elas a prescrição e, nesse caso, a prescrição da usucapião.
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; quem está fora do país a serviço da União, Estado ou Municípios, contra essa pessoa não corre o prazo da usucapião enquanto a pessoa estiver fora. É o caso do diplomata e do corpo diplomático. Não ocorre a perda da propriedade por usucapião.
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Os militares que prestarem serviço militar durante o tempo de guerra estarão protegidos contra a prescrição
Voltando ao exemplo: Alguém tem posse do imóvel até o 9 ano. Esse é o ano no qual o proprietário ajuiza a demanda (ou reivindicatória ou a reintegração de posse). Ele vai ajuizar e depois terá de conseguir a citação. Porém, analisando o caso descobre-se que o que vai ser aplicável será uma das modalidades de 5 anos (ou seja, ajuizou muito após ter usucapido). Logo, o réu possuidor irá ter de mencionar na sua resposta ou contravenção a declaração de que ocorreu o usucapião na data X em função da modalidade arguida em sua contestação. Por isso, a importância de ajuizar o quanto antes a ação de demanda reivindicatória ou reintegração de posse.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; um dos efeitos da citação válida é interromper a prescrição. Precisa ajuizar, citar e vencer para que a prescrição pare de percorrer. Ele irá retroagir até a data do ajuizamento.
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
Modalidades de Usucapião
Usucapião extraordinário (-15 ou -10 anos): ela não possui requisito nenhum, somente os requisitos formais. Se durante 15 anos o sujeito teve posse nessas condições, o sujeito vai pedir para o juiz pedir que ele seja reconhecido proprietário desde o dia que ele tomou posse. Na prática, o sujeito já é proprietário independente da sentença.
OBS. Existe a usucapião extrajudicial, em que o possuidor convida o proprietário perante tabelião do CRI para reconhecer que a usucapião já aconteceu. Se o proprietário reconhece e concorda, a nova propriedade é reconhecida ali. Caso contrário, o tabelião encaminha o caso para o Judiciário.
Porém, no parágrafo único da modalidade de usucapião extraordinário começa a abordar requisitos específicos, como a posse-trabalho. O trabalho (considerado obra ou serviço) em que o sujeito tem os requisitos formais com moradia. Nesse caso, o prazo sai de 15 para 10 anos.
Usucapião ordinária (-10 ou -5 anos): possui certos requisitos, como:
- a boa-fé;
- o justo título; que é a posse de boa-fé presumida pelo justo título. É um negócio jurídico cujo objeto é a transmissão da propriedade. O contrato de locação é justo título para posse de boa-fé, porém não é justo título para usucapião.
Não se adquire a propriedade pela compra e venda, somente pelo registro da compra e venda. O conceito de cadeia dominial mostra que cada registro tem uma descrição básica do negócio jurídico e quem são os alienantes e adquirentes. É possível desconstituir tanto o negócio jurídico como o registro, com o cancelamento aos registros superiores ao registro anulado.
Exemplo: Suponha que A é casado com E e vendeu a coisa sem consentimento do cônjuge, que descobriu isso e ajuizou demanda pela anulação do negócio jurídico e do registro, porque quando se anula o negócio jurídico anula-se o registro consequentemente. O efeito da anulação será a anulação de todas as cadeias dominicais subsequentes.
Será ajuizado uma ação anulatória do registro do negócio jurídico cumulada com o pedido reivindicatório. Se não tiver o pedido reivindicatório vai cancelar toda a cadeia dominical, mas o último possuidor ainda terá a posse. Se não tiver o pedido reivindicatório, o efeito será de o sujeito que adquiriu a propriedade pelo registro voltar a ser A. Já D, o último da cadeia dominical foi vítima dessa situação, tendo seu registro cancelado. Além disso, adquiriu onerosamente (permuta ou venda, não vale doação). D não sairá da coisa e será considerado proprietário caso transcorrido 5 anos entre o trânsito em julgado da decisão final acerca da causa e a interrupção do prazo de usucapião.
Usucapião Especial Urbana (-5 anos ou -2 anos): Modalidade de 5 anos. Se em até 5 anos o sujeito possui um imóvel de até 250 m2, se não possui um imóvel e não foi beneficiado por esse dispositivo na vida, é possível adquirir um imóvel de até 250 m2 pela usucapião. É também chamada de pró-moradia ou habitacional. O solo urbano não pode ficar sem aproveitamento adequado. Reconhece a quem o utilizar, desde que não seja imóvel público e que tenha a dimensão de até 250 m2, mesmo não sendo seu a possibilidade de adquiri-lhe o domínio se não for proprietário de outro imóvel urbano ou rural e se tiver exercido sua posse. A posse deve ser ininterrupta e sem oposição, destinado para sua moradia ou de sua família. Presunção juris et de jure de boa-fé e por isso não admite prova de justo título.
a. Modalidade de 2 anos: Garantida pela Lei n. 12.424/2011 a quem exerce posse direta por dois anos ininterruptos e sem oposição, com exclusividade sobre o imóvel urbano de até 250 m2, cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua morada ou de sua família. Nesse caso, o sujeito vai adquirir domínio integral se não for proprietário de outro bem de raiz urbana ou rural e se não tiver sido contemplado com esse direito mais de uma vez. É o caso de usucapião familiar ou pró-família, que busca preservar a segurança e os interesses das pessoas integrantes da família por meio de uma tutela social ao núcleo familiar. Atende a função social da propriedade por garantir a moradia daquele condômino sobre a propriedade e o registro matrimonial de bens.
OBSERVAÇÃO. apartamentos. A área de 250 m2 diz respeito à área exclusiva do apartamento. Se a área exclusiva do apartamento for até 250 m2 tá valendo.
OBSERVAÇÃO. Em relação a lotes de modo geral, é possível que a construção tenha mais que 250 m2. Porém, o lote precisa ter até 250 m2.
IMPORTANTE. A usucapião familiar diferencia-se da usucapião especial urbana pois a primeira exige como requisitos o abandono de lar, imóvel urbano de propriedade condominial e prazo de 2 anos.
OBSERVAÇÃO. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana: (i) o possuidor de forma isolada ou em litisconsórcio originário ou superveniente; (ii) os possuidores em estado de composse; (iii) como substituto processual a associação de moradores da comunidade regularmente constituída com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.
Usucapião Especial Rural (-5 anos): tem o objetivo de pacificar conflitos latifundiários, proteger uma pequena área rural e atribuir uma parte da terra a uma pequena família camponesa. A proposta é uma área de até 50 hectares e os requisitos são quem esteja usucapindo more e trabalhe na terra e não seja proprietário. É a figura do pequeno camponês. Se a área possui até 50 hectares por 5 anos, a família pode adquirir a área pela usucapião. Ela justifica-se pelo fato de o usucapiente ter tornado, com seu trabalho, produtiva a terra e tendo nela a sua morada. Para que seja adquirida a posse por esse meio, é necessário:
a. Que o ocupante não seja proprietário de imóvel rural ou urbano. Não é preciso que o usucapiente seja brasileiro nato, ele pode ser naturalizado ou estrangeiro. Porém, em relação ao estrangeiro, a lei vai regular e limitar a aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e vai estabelecer os casos em que dependerão de autorização do Congresso Nacional. Essas limitações são previstas na Lei n. 5.709/71, arts. 3º e 7º.
b. Que a posse por ele exercida com animus domini deve ser ininterrupta e sem oposição por 5 anos;
c. Que o ocupante da área de terra rural deve torná-la produtiva com seu trabalho e de sua família ou com trabalho agrícola, pecuário, agroindustrial, etc.
d. Que o usucapiente deve ter nele sua moradia habitual;
e. Que a área que se pretende usucapir não pode ser superior a 50 hectares;
f. Que a terra, objeto da modalidade de usucapião, não seja pública.
IMPORTANTE: A legitimação fundiária (Lei n. 13.465/2017, arts. 23 e 24) é uma forma originária de aquisição da propriedade no âmbito da Regularização Fundiária Urbana, conferida por ato do Poder Público a quem detiver como sua em área pública ou possuir em área privada unidade imobiliária com destinado urbana, integrante de núcleo urbano informal (clandestino irregular, o que tem ocupante sem titulação). Para tanto, o beneficiário: (i) não pode ter sido contemplado com legitimação de posse ou fundiária de imóvel urbano; (ii) não pode ser concessionário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural; (iii) deve haver reconhecimento pelo Poder Público do interesse público de sua ocupação na hipótese de imóvel urbano com fim não residencial. Com a legitimação fundiária, o ocupante adquire a unidade imobiliária livre e desembaraçada de ônus, gravames ou inscrições existentes na matrícula de origem, salvo se relativos ao próprio legitimado.
Usucapião Coletivo Urbano (-5 anos): chamado promísero, antigamente. Pegava-se uma área de cortiço/etc e garantia às pessoas que lá moravam a propriedade, garantindo que o proprietário original não ajuizasse uma demanda possessória de reintegração e essas pessoas não tivessem mais onde morar. Está relacionado com as funções sociais das cidades, garantindo que esse conjunto de pessoas não seja expulsa. Hoje, a ideia coletiva permanece, com delimitação espacial. As áreas urbanas com mais de 250 m2, ocupadas por população para sua moradia, por 5 anos e de modo ininterrupto e sem oposição, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietário de outro imóvel urbano ou rural. A área total do imóvel que será usucapido dividido pela quantidade de pessoas não pode ser superior que 250 m2. Não há a exigência de que essas pessoas sejam de baixa renda mais. É a criação de um condomínio. A usucapião especial coletiva (art. 10 da Lei n. 10.257/2001) de imóvel urbano será declarada pelo juiz mediante sentença, a qual servirá de título para registro no CRI.
a. Na sentença, o juiz vai atribuir igual fração de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos estabelecendo frações diferentes. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, 2/3 dos condôminos no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio (art. 10 da Lei n. 10.527/2001).
Modos de aquisição imobiliária: modos derivados
Sucessão: art. 1784 do CC/02. O herdeiro legítimo continua de pleno direito a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Registro: regra geral do art. 1.245 do CC/02
Presunção relativa de propriedade: regra e a exceção do Registro Torrens. Matrícula, registro, averbação.
Perda da propriedade imóvel
A perda da propriedade imóvel pode ocorrer: por alienação (art. 1.275, I), por renúncia (art. 1.275, II); por abandono (arts. 1.275, III e art. 1.276); por perecimento do imóvel (art. 1.275, IV); por desapropriação administrativa por necessidade ou utilidade pública ou interesse social (CF, art. 5º, XXIV e art. 182, 3º e 4º, III, 184, 1º ao 5º, CC arts. 1.275, V, 1.228, 3º, primeira parte); por direito de requisição da propriedade particular (CC, arts. 1.228, 3º, segunda parte); por desapropriação judicial baseada na posse pro labore ou posse-trabalho (art. 1.228, 4º e 5º).
Além desses, pode-se acrescentar: a usucapião; a acessão; o implemento de condição resoluta quando a propriedade é resolúvel, extinguindo o direito pela verificação dessa condição, transmitindo-se a outrem; o confisco, pois a cultura ilegal de plantas psicotrópicas acarreta confisco da propriedade e a não expropriação, posto que o art. 243 da Constituição Federal estabelece que nenhuma indenização será paga ao proprietário (Decreto 577/92).
a. Alienação (art. 1.275, I ): é uma forma de extinção subjetiva do domínio em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa. Essa transmissão pode ser a título gratuito (doação) ou oneroso (compra e venda, troca, dação em pagamento). A alienação por si só não basta para transferir a propriedade imóvel, para tanto é necessário a formalidade do assento do título aquisitivo no CRI competente (art. 1.275, p.u.).
b. Renúncia (art. 1.275, II): é um ato unilateral pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa em favor de terceiro que não precisa manifestar sua aceitação. Os efeitos subordinam-se ao registro desse título no CRI.
c. Abandono (art. 1.275, III): é ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, pois não quer mais continuar sendo o seu dono. Há presunção absoluta (juris et de jure) da intenção se, cessados os atos da posse, o proprietário deixar de satisfazer os encargos fiscais (art. 1.276, 2º da Lei n. 13.465/2017, art. 64, 1º). Como o direito não se compadece com a ideia de imóvel sem dono, o Código Civil prescreve que o imóvel urbano abandonado arrecadar-se-á, não se encontrando na posse de outrem, como bem vago e passará ao domínio do Município ou do DF se achar nas respectivas circunscrições 3 anos depois. Se tratando de imóvel localizado na zona rural, ele também será arrecadado como bem vago e passará 3 anos depois à propriedade da União, onde quer que ele esteja localizado.
- Esse prazo de 3 anos é concedido para caso o proprietário se arrependa de abandonar o imóvel e queira voltar. Se o proprietário se arrepender e vier a reivindicar a posse do imóvel declarado abandonado no transcorrer dos 3 anos, ficará assegurado ao Poder Executivo municipal ou distrital o direito ao ressarcimento prévio e em valor atualizado de todas as despesas, em que eventualmente tiver incorrido, inclusive as tributárias em razão do exercício da posse provisória.
d. Perecimento da coisa: não há direito se não há objeto logo. O perecimento pode acontecer de ato involuntário, se resultante de acontecimento natural, ou de ato voluntário do titular do domínio (destruição).
e. Desapropriação administrativa (art. 1.275, V, 1.228, 3º, primeira parte). Ela é considerada uma modalidade especial de perda de propriedade. Pode-se dizer que a desapropriação vem a ser o procedimento administrativo através do qual o Poder Público, compulsoriamente, despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si mediante indenização, fundada em um interesse público. Isto é, é procedimento através do qual o Poder Público, compulsoriamente e por ato unilateral, despoja alguém de um bem certo fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos de dívida pública com cláusula de exata correção monetária, ressalvado à União o direito de desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social.
- A Administração Pública tem a obrigação de utilizar o imóvel para atender à finalidade específica pela qual se deu a desapropriação, de modo que se desviar da destinado declarada dá-se a retrocessão.
f. Desapropriação judicial: é baseada na posse pro-labore. Diz respeito à posse que é enriquecida pelo valor laborativo de um número considerável de pessoas, pela realização de obras, loteamentos, serviços produtivos e pela construção de uma residência, de prédio destinado ao ensino ou ao lazer ou até mesmo de uma empresa. O proprietário nesse caso não receberá de volta o bem de raiz rural ou urbano, mas sim o justo preço do imóvel fixado por perícia, sem nele computar o valor das benfeitorias, por serem produto do trabalho alheio. Pago o preço pelos réus beneficiados com a desapropriação, a sentença valerá como título para registro do imóvel em nome dos possuidores, gerando uma espécie de condomínio híbrido.
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Noções gerais: A Constituição Federal de 1988 garante o direito de propriedade no art. 5º, XXII, mas requer que ele seja exercido atendendo a sua função social. Com isso, a função social da propriedade vincula não só à produtividade do bem, como também os reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade e ter uma utilização voltada à sua destinado socioeconômica (art. 1.228).
Propriedade: o Código Civil não descreve o conceito de propriedade, mas é possível entender seu conteúdo a partir da leitura do art. 1.228, caput. “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
a. Direito de usar a coisa: é o direito de tirar dela todos os serviços que ela pode prestar, sem que haja modificação em sua substância, limitando-se ao bem-estar da coletividade.
b. Jus fruendi: exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos produtos da coisa. É o direito de gozar da coisa ou de explorá-la economicamente
c. Jus disponendi: equivale ao direito de dispor da coisa ou poder de aliená-la a título oneroso (venda) ou gratuito (doação), abrangendo o poder de consumi-la e poder gravá-la de ônus (penhor, hipoteca, servidão, etc), ou ainda de submetê-la a serviço de outrem.
d. Rei vindicatio: é o poder que o proprietário tem de mover ação para obter o bem de quem injustamente o detenha, em virtude do seu direito de sequela, uma das características do direito real.
Caráter absoluto do direito de propriedade: o direito de propriedade tem caráter absoluto devido a sua oponibilidade erga omnes e por ser o mais completo de todos os direitos reais pelo fato de que seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas às limitações impostas pelo interesse público ou da coexistência do direito de propriedade de outros titulares (art. 1.228, 1º e 2º).
Caráter exclusivo do direito de propriedade: previsto no art. 1.231 do Código Civil. Prescreve que a propriedade é plena e exclusiva até que se provem o contrário. Princípio de que a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. A plenitude da propriedade decorre da liberdade que o proprietário tem de utilizá-la como quiser, seguindo a lei, evitando sua utilização abusiva e cumprindo com sua função socioeconômica.
Caráter de perpetuidade: A característica da perpetuidade do domínio resulta do fato de que ele subsiste independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa extinta legal ou oriunda da própria vontade do titular. Não se extinguindo, portanto, pelo não uso.
Objeto do domínio: podem ser objeto de domínio os bens corpóreos (móveis ou imóveis). A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las (art. 1.229).
Subsolo: O proprietário tem sua liberdade de construir em terrenos urbanos limitada às exigências do Poder Público. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial (art. 1.230, p.u.).
IMPORTANTE: Pertencem ao proprietário da coisa principal os seus frutos, produtos e benfeitorias (art. 1.232).
Bens incorpóreos: são admitidos como objeto da propriedade pois em face do ordenamento jurídico brasileiro a propriedade imaterial é regulada como uma relação de domínio (Leis n. 9.610/98 e 9.279/96; CF art. 5º, XXIX e XXVII).
Em face da extensão de direito do seu titular, a propriedade pode ser:
a. Plena: quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietário
b. Restrita: quando se desmembra um ou alguns de seus poderes que passa a ser de outrem, caso em que se constitui o direito real sobre coisa alheia
Em face da perpetuidade do domínio, tem-se:
a. Propriedade perpétua: a propriedade que tem duração ilimitada, durará enquanto o proprietário tiver interesse por ela
b. Propriedade resolúvel: a propriedade que encontra no título constitutivo uma razão de sua extinção, uma vez que as partes estabelecem uma condição resolutiva (art. 1.359 e 1.360).
Medidas defensivas da propriedade: quando o proprietário for totalmente privado de seu bem, ele poderá retomá-lo de quem quer que injustamente o detenha por meio da ação de reivindicação devido ao seu direito de sequela (CPC, art. 47). O proprietário que sofre turbação no exercício de seu direito de propriedade poderá propor ação negatória para defender seu domínio. Na ação confessória o promovente almeja obter o reconhecimento de uma servidão ou aduzir ao direito de propriedade um Plus em relação à propriedade vizinha, reconhecendo um direito sobre esta.
O proprietário poderá utilizar da ação declaratória (CPC, art. 19, I) para dissipar dúvidas concernentes à titularidade do domínio.
O titular do domínio poderá mover ação de indenização por prejuízo causado por ato ilícito se perder uma casa em razão de sua destruição por um caminhão desgovernado por imprudência do motorista, por exemplo.
O proprietário faz jus à indenização quando sua propriedade é diminuída em virtude de um acontecimento natural, como é o caso de avulsão (art. 1.251). Ele tem direito à indenização por dano proveniente de ato lícito quando sofre limitações em seu direito por exigência de de interesse social ou quando perde o bem em razão de desapropriação.
Modos de aquisição da propriedade imóvel
a. Da aquisição da propriedade imobiliária: adquire-se a propriedade imóvel pelo registro do título no Cartório de Registro de Imóveis (CRI), pela usucapião, pela acessão, pela legitimação fundiária e pelo direito hereditário (arts. 1.227 a 1.229, art. 1784).
No art. 1.227, tem-se a aquisição da propriedade imóvel pelo registro de transferência no CRI da situação do bem. Se forem bens situados em diversas comarcas, o registro deverá ser feito em todas elas (art. 1.245 a 1.247, STF Súmula 139).
Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Antes do registro só há mero direito pessoal (art. 1.245, 1º). O registro é uma presunção juris tantum da aquisição da propriedade imobiliária (arts. 1.227, 1.247, 1.245, 2º).
O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro e este o prenotar no protocolo (art. 1.246).
A Lei n. 6/015/73 que regula o processo de registro, sendo necessário para que o assento seja efetivo a perfeita individualização do imóvel transmitido, com a indicação de todas as suas características, para que terceiros não o confundam com outro pertencente ao mesmo transmitente. Há a possibilidade de retificação ou anulação (art. 1.247), posto que o registro não é imutável. Se o seu teor não exprime a realidade jurídica ou a verdade dos fatos ele pode ser modificado ou alterado ante pedido do prejudicado e com autorização da parte interessada. A anulação poderá ser realizada desde que provocada pelo interessado para que o Poder Judiciário se manifeste, declarando a invalidade do registro que só produzirá efeitos se cancelado o acento, mediante averbação assinada pelo oficial.
Acessão: é o direito em razão do qual o proprietário de um bem passa a adquirir o domínio de tudo aquilo que ele adere. Existem 5 formas de acessão no que concerne a propriedade imóvel: (i) pela formação de ilhas; (ii) por aluvião; (iii) por avulsão; (iv) por abandono de álveo; (v) por plantações ou construções. Dessas 5 formas, podem-se dividir em acessões naturais e industriais ou artificiais.
a. Acessões naturais: são elas a formação de ilhas (art. 1.248), aluvião, avulsão, abandono de álveo. Já a acessão industrial ou artificial é a por plantações ou construções, processando-se de móvel a imóvel.
b. Formação de ilhas (art. 1.248, I): ocorre em correntes comuns ou particulares, em virtude de movimentos sísmicos, de depósito paulatino de areia (isto é, de forma devagar ou em etapas), cascalho ou fragmentos de terra trazidos pela própria corrente ou trazidos por rebaixamento de águas, deixando descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito. De quem serão essas ilhas que foram formadas? Segundo o art. 1.249, elas pertencerão ao domínio particular, isto é, aos proprietários ribeirinhos. Porém, existem algumas regras:
- Ilhas formadas no meio do rio: elas serão distribuídas aos terrenos ribeirinhos, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais
- Ilhas que surgem entre a linha mediana do rio e uma das margens: elas serão tidas como acréscimos dos terrenos ribeirinhos fronteiros que estejam no mesmo lado. Os proprietários do lado oposto não vão lucrar.
- Ilhas que resultam do desdobramento de um braço do rio que abriu a terra: elas continuam a pertencer aos proprietários às custas de cujos terrenos se constituiu.
c. Aluvião: prevista no art. 1.248, II. Ocorre quando há o acréscimo paulatino (isto é, feito em etapas, devagar) de terras às margens de um rio ou de uma corrente, mediante lentos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais ou desvio das águas. Esses acréscimos importam em aquisição da propriedade por parte do dono do imóvel a que se aderem essas terras, sem indenização (art. 1.250). A aluvião vai ser classificada como aluvião própria quando o acréscimo se forma pelos depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. Ela será classificada como aluvião imprópria quando esse acréscimo se forma em razão do afastamento das águas que descobrem parte do álveo.
- Código de Águas (art. 18): quando a aluvião se formar em frente a prédios pertencentes a proprietários diversos, far-se-á divisão entre eles, em proporção à testada que cada um dos prédios apresentava sobre a antiga margem. Isso também consta no art. 1.250, p.u.
d. Avulsão (art. 1.248, III): ocorre pelo repentino deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, como uma correnteza, de forma a se desprender de um prédio para se juntar ao outro, conforme art. 1.251, primeira parte. O proprietário do imóvel desfalcado perderá a parte que foi deslocada, mas é lícito a ele exigir indenização dentro do prazo decadencial de 1 ano. Como o desprendimento foi repentino e por fato da natureza se acresceu ao imóvel alheio, a sua ocorrência é suscetível de constatação visual imediata. Por isso, o proprietário que foi lesado poderá pleitear indenização àquele que tirou proveito. Mas, se o dono do imóvel lesado pela avulsão não reclamar aquela indenização dentro do prazo de 1 ano, ele perderá o direito de receber a indenização e o proprietário do prédio favorecido adquirirá a propriedade do acréscimo sem efetuar qualquer pagamento indenizatório. Se o proprietário do prédio favorecido se recusar a fazer o pagamento da indenização, ele deverá permitir a remoção da parte que foi acrescida (art. 1.251, p.u.)
e. Abandono de álveo (art. 1.248, IV): ocorre quando um rio que seca ou que se desvia em virtude de um fenômeno natural. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sendo que a divisão entre eles será feita levando por base a linha mediana do álveo abandonado, pertencendo a cada um na extensão de sua testada por uma linha perpendicular da margem, nos pontos extremos, à linha mediana do álveo (art. 1.252 e art. 26 do Código das Águas).
IMPORTANTE: os donos dos terrenos por onde as águas natural e acidentalmente abrirem novo curso não terão nenhum direito de ser indenizados, pelo fato de ser forca maior que não pode ser evitada. Se a alteração se der por ato humano, então o prejudicado fará jus à indenização correspondente ao valor das águas submergidas. Se houve conduta irregular da parte contrária, o prejudicado poderá reclamar o desfazimento da obra e o retorno das águas ao seu curso original. A modalidade de acessão industrial possui caráter oneroso e se submete à regra de que tudo aquilo que se incorpora ao bem em razão de uma ação qualquer, cairá sob o domínio de seu proprietário antes a presunção juris tantum do art. 1.253.
f. Acessões por plantações ou construções: é preciso verificar os casos em que as plantações ou construções não pertencem de modo comprovado ao dono do solo a que elas se incorporam. Existem 3 hipóteses:
1. Terreno próprio-material alheio. Quando o proprietário do imóvel constrói ou planta em terreno próprio, com sementes ou materiais alheios, ele adquire a propriedade destes, mas fica obrigado a indenizar o valor deles, além de responder por perdas e danos se agiu de má-fé (art 1.254).
2. Terreo alheio-material próprio. Quando o dono das sementes e materiais de construção plantar ou construir em terreno alheio, ele perderá em proveito do proprietário do imóvel as sementes, plantações e as construções. Mas, se ele estava de boa-fé por ocupar área que julgava ser sua, ele terá direito a uma indenização correspondente ao seu valor ao tempo do pagamento. Ele vai perder as construções e plantações (art. 1.255, caput). Se a construção ou a plantação exceder o valor do terreno de modo considerável, a pessoa que plantou em boa-fé vai passar a ser o proprietário do solo mediante o pagamento de indenização cuja quantia será fixada judicialmente e sem previsão de acordo (art. 1.255, p.u.). O trabalho daquele que plantou ou construiu de boa-fé deve prevalecer sobre o interesse do proprietário inerte se o primeiro valorizou o solo. É o caso de acessão invertida, em que se considera a construção/plantação como principal a partir do princípio do acessório segue o principal.
IMPORTANTE. O proprietário malicioso não pode tirar proveito do seu comportamento ilícito. Se ambas as partes estiverem de má-fé, o proprietário adquire as sementes, plantas ou construções devido ao fato da acessão artificial ser uma modalidade aquisitiva do domínio. Mas, o proprietário vai ficar obrigado a indenizar o seu respectivo valor.
3. Terreno alheio-sementes/material alheio: Se o terceiro de boa-fé planta ou constrói com semente ou material de outrem e em território de outrem, o dono da matéria prima vai perder a sua propriedade, mas vai poder ser indenizado pelo valor dela. Se o o plantador ou construtor não puder pagar, o dono das sementes ou do material vai poder cobrar subsidiariamente ao dono do solo onde a lavoura foi feita ou a obra foi realizada (art. 1.257, p.u.).
IMPORTANTE. Em caso de zona lindeira (zona que invade parcialmente terreno alheio), se a construção for feita parcialmente em solo próprio e invade parte do solo alheio não superior a vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade do solo invadido se o valor da construção exceder o valor desse terreno. Ele também responderá por indenização que represente o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente alheia (art. 1.258). Privilegia-se a boa-fé do construtor e evita-se a demolição que invadiu pequena área (5%) do proprietário vizinho, desde que o beneficiado indenize conforme o valor do solo invadido. Além disso, o construtor de má-fé adquire a propriedade do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte dele e o valor da construção for consideravelmente superior o terreno invadido e não puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo (art. 1.258, p.u.).
IMPORTANTE. Se não acontecer nenhuma das situações descritas no art. 1.258 e o construtor agiu em má-fé, ele não terá a propriedade do solo invadido e vai pagar perdas e danos (art. 1.259). Se de má-fé, ele é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro (art. 1.259).
a. Apropriação do bem: o possuidor passa a ter condições de dispor da coisa livremente, excluindo a ação de terceiros e exteriorizando seu domínio. Essa apropriação é unilateral, pois recai sobre coisas: (i) sem possuidor que ou foram abandonadas, (ii) que não pertencem a ninguém, (iii) ou ainda pode recair sobre bens de outros mas sem o conhecimento destes, por meio dos vícios da violência e clandestinidade desde que cessados a mais de um ano e um dia.
b. Exercício de direito: manifestação externa do direito que pode ser objeto da relação possessória (como servidão ou uso), objetivado na sua utilização econômica (art. 1.196 e 1.204).
Modo de aquisição derivada da posse: aqui, requer a existência de uma posse anterior que é transmitida ao adquirente em virtude de um título jurídico, com anuência do antigo possuidor, e é bilateral. Pode-se adquirir por atos jurídicos gratuitos ou onerosos, inter vivos (compra e venda, permuta, dação em pagamento) ou causa mortis (testamento, legado).
a. Tradição: é a entrega ou transferência da coisa. Não há a necessidade de uma expressa declaração de vontade, basta que haja intenção de efetivar tal transmissão. A tradição efetiva ou material é aquela que se manifesta por uma entrega real do bem. A tradição simbólica ou ficta substitui a entrega material do bem por atos indicativos do propósito de transmitir a posse, como o ato de o possuidor de um apartamento entregar suas chaves a outrem. Em alguns casos, não é preciso que o adquirente ponha as mãos na própria coisa para ser tipo como possuidor, como é o caso de uma fazenda de grande extensão. Nesse caso, basta que ele tenha a fazenda à sua disposição. Além disso, se uma pessoa que já tinha a posse direta da coisa adquire o seu domínio (como o caso do locatário), não é necessário que ele devolva ao seu antigo dono para que ele faça a entrega (tradição real). Basta a demissão voluntária da posse pelo transmitente.
b. Constituto possessório (art. 1.267, p.u.): ocorre quando o possuidor de um bem (imóvel, móvel ou semovente) que o possui em nome próprio passa a possui-lo em nome alheio.
c. Acessão: pela qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o do seus antecessores. Essa conjunção de posses abrange a sucessão e a união. Aberta a sucessão, a possa da herança adquire-se ope legis (art.1.784). Na transmissão causa mortis, os herdeiros ou legatários tomam o lugar do de cujus, continuando a sua posse (art. 1.207, primeira parte), com os mesmos vícios (sejam eles objetivos ou subjetivos, ou qualidades), como efeito direto da sucessão universal ou singular (art. 1.206). “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida” (art. 1.203).
Já a união ocorre na hipótese de sucessão singular (compra e venda, doação, dação, legado), quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou determinada. Porém, o adquirente está autorizado a unir, se quiser, sua posse à do seu antecessor. Em regra, o direito de somar posses visa adquirir a propriedade pela usucapião. Exemplo: se o seu antecessor já tinha a posse contínua e pacífica da coisa por 5 anos, o adquirente terá o benefício da usucapião ordinária se também possuir o bem imóvel, contínua ou pacificamente, por outros 5 anos (CC, arts. 1.242 e 1.243).
Efetivação da aquisição da posse: poderá se efetivar: (i) pela própria pessoa que a pretende; (ii) por representante legal ou procurador munido de mandado com poderes especiais; (iii) por terceiro sem procuração ou mandado, caso em que a aquisição da posse fica na dependência da ratificação da pessoa em cujo interesse foi praticado o ato (CC, art. 1.205, I e II).
Fenômeno da extensão da posse (art. 1.209): para quem adquirir a posse de imóvel há a presunção juris tantum de que também será possuidor dos bens móveis que nele estiverem.
Modos de perda da posse:
a. Pelo abandono
b. Pela tradição
c. Pela perda da própria coisa
d. Pela destruição da coisa
e. Pela sua inalienabilidade
f. Pela posse de outrem
g. Pelo constituto possessório
Abandono: quando o possuidor intencionalmente se afasta do bem com intuito de se privar de sua disponibilidade física e de não mais exercer sobre ela quaisquer atos possessórios.
Tradição: além de meio aquisitivo de posse, a tradição pode acarretar sua extinção, pois por intermédio dela o tradente ou transmitente perde a posse ao ter a intenção de transferi-la e o adquirente adquire-a.
Pela perda da coisa: quando for absolutamente impossível encontrar a coisa de modo que não mais se possa utiliza-la economicamente. Mas, se alguém perder uma joia dentro de casa - por exemplo - não chega a perder a sua posse, de modo que se vier a encontrá-la não readquire a sua posse, continua a ter a mesma posse que nunca chegara a perder.
Pela destruição da coisa: pode decorrer de evento natural ou fortuito, de ato do próprio possuidor ou de terceiro.
Pela inalienabilidade: por ter sido a coisa colocada fora de comércio por motivo de ordem pública, de moralidade, higiene ou segurança pública, não podendo ser possuída porque é impossível exercer com exclusividade os poderes inerentes ao domínio.
Pela posse de outrem: ainda que contra a vontade do possuidor. A inércia do possuidor turbado ou esbulhado no exercício de sua posse, deixando passar o prazo de 1 ano e 1 dia, acarreta a perda de sua posse e dá lugar a uma nova posse em favor de outrem.
Pelo constituto possessório: acarreta a perda da posse pois o possuidor, em razão da cláusula, altera a relação possessória, passando a possuir em nome alheio aquilo que possuía em seu próprio nome.
Modos de perda da posse dos direitos:
a. Pela impossibilidade de seu exercício (art. 1.196): a impossibilidade física ou jurídica de possuir um bem leva à impossibilidade de exercer sobre ele os poderes inerentes ao domínio (art. 1.223). É o que se tem quando se perde o direito de posse de uma servidão de passagem se o prédio dominante ou serviente foi destruído.
b. Pelo desuso: se a posse de um direito não for exercida dentro do prazo previsto, tem-se a sua perda para o titular, tal qual é o caso do desuso de uma servidão predial por 10 anos consecutivos põe fim à posse do direito (CC, art. 1.389, III).
Perda de posse para o possuidor que não presenciou o esbulho (CC, art. 1.224): ocorre a perda de posse quando: (i) o possuidor, tendo notícia do esbulho, se abstém de retomar o bem de forma a abandonar seu direito; (ii) quando, tentando recuperar a sua posse por meio do desforço imediato (art. 1.210,1º), for violentamente repelido por quem detém a coisa e se recusa terminantemente a entregá-la.
São efeitos da posse: as consequências jurídicas produzidas pela posse em virtude da lei. O possuidor tem o poder de invocar os interditos possessórios e propor ações possessórias quando for ameaçado, molestado ou esbulhado em sua posse, para repelir as agressões e continuar na posse (art. 1.210). Além disso, são efeitos também: 2º) direito à percepção dos frutos; 3º) direito à indenização das benfeitorias; 4º) o possuidor tem responsabilidade pela deterioração e perda da coisa; 5º) o possuidor pode adquirir a propriedade pela posse continuada, ou seja, pelo usucapião; 6º) o ônus da prova compete ao adversário do possuidor quando o direito deste for contestado e; 7º) o possuidor goza processualmente de posição mais favorável.
Ações para defesa da relação possessória:
a. Ação de manutenção de posse: é o meio pelo qual o possuidor que sofreu turbação pode utilizar para se manter na sua posse (art. 1.210, primeira parte; CPC art. 560 a 566). Por meio dela, ele poderá receber indenização dos danos sofridos e evitar reincidência (CPC, art. 555) ou, ainda, se de má-fé o turbado remover ou demolir construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
IMPORTANTE: Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso (art. 1.211). A posse provisória da coisa disputada deferida pelo juiz àquele que, no momento, tem a coisa em mãos, sem ter feito uso de violência ou sem que haja precariedade ou clandestinidade, gerará a ele as obrigações de depositário.
IMPORTANTE: resquício da justiça privada no Código Civil. Em caso de turbação, pode ocorrer a legítima defesa da posse, em que o possuidor molestado (seja ele direto ou indireto) pode reagir pessoalmente ou por sua própria força contra o turbador, desde que tal reação seja sem demora e se dirija contra ato turbatóivo real e atual, mediante emprego de meios estritamente necessários para se manter na posse (art. 1.210, 1º e art. 188, I). O esbulhado pode restituir-se por sua força própria à posse do bem por meio do desforço imediato. Ao exercer esse direito, o possuidor deverá agir pessoalmente e assumindo toda a responsabilidade, mesmo podendo ser ajudado por amigos ou serviçais. A ação deverá ser proporcional, pois não poderá ir além do indispensável à restituição da posse, ou seja, não poderá colocar a vida e a integridade física alheia em risco.
b. Ação de reintegração de posse: é movida pelo esbulhado com intuito de recuperar posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade (art. 1.210, primeira parte, CPC arts. 560 a 566). Utilizada também para pleitear indenização pelas perdas e danos (CPC, art. 555). O possuidor pode inteira ação de reintegração ou de indenização não somente contra o esbulhador, como também contra terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo o que era (art. 1.212) pelo fato de ser receptor de bem esbulhado, devido a sua má-fé ou adquiri-la do esbulhador.
IMPORTANTE: o réu esbulhador que se defender alegando ser dono da coisa esbulhada não terá seu argumento levado em conta porque não lhe assiste, ainda que sob alegação de propriedade, molestar posse alheia (art. 1.210, 2º e CPC, art. 557). A posse merece proteção legal por si mesma, independentemente da alegação da propriedade.
c. Interdito proibitório: é a proteção preventiva da posse perante ameaça de turbação ou esbulho (art. 1.210, primeira parte). O possuidor que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá impetrar ao juiz que o segure da violência iminente (CPC, arts. 561 a 567).
d. Ação de nunciação de obra nova: é a ação que segue o procedimento comum (CPC, arts. 318 a 512) e visa impedir que o domínio ou a posse de um imóvel seja prejudicado em sua natureza, substância, servidão ou outros, por obra nova no prédio vizinho (CPC, art. 47). Seu principal objetivo é o embargo à obra.
e. Ação de dano infecto: é medida preventiva utilizada pelo possuidor que tenha fundado receio de que a ruína ou demolição ou vício de construção do prédio vizinho ao seu venha a lhe causar prejuízos. Busca obter por sentença judicial que o dono do imóvel pague caução que garanta a indenização de danos futuros.
f. Ação de imissão de posse: tem por escopo a aquisição da posse pela via judicial (CPC, arts 806, 2º, e art. 318; Lei n. 9.099/95, art. 3º, IV).
g. Embargos de terceiro senhor e possuidor (arts. 674 a 681 do CPC): trata-se de processo acessório que visa defender os bens daqueles que, não sendo parte de nenhuma demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse, ou direito por efeito de penhora, depósito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, busca e apreensão da coisa ou outro ato de apreensão judicial.
h. Ação publiciana: se funda na propriedade, mas visa proteger por meio do procedimento comum a posse de quem a perdeu, apesar de ter adquirido o domínio pela usucapião.
O possuidor tem direito à percepção dos frutos (art. 1.214):
O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos. Pode, portanto, usar e gozar da coisa, retirando dela todas as vantagens.
Os frutos naturais e industriais são considerados colhidos e percebidos no instante em que são separados.
Os frutos civis são reputados percebidos dia por dia (art. 1.215). A renda, obtida com a fruição do bem, será calculada proporcionalmente aos dias de duração de posse.
O possuidor de boa-fé terá somente direito aos frutos percebidos e às despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e dos colhidos antecipadamente (art. 1.214, p.u.).
O art. 1.216 pune o dolo, a malícia e a má-fé, pois o possuidor de má-fé a partir do instante em que se configurar o estado subjetivo que macula a sua posse responde por todos os prejuízos que causou pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber. Porém, tem direito às despesas de produção e custeio, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito (enriquecimento sem causa), mas não tem direito a quaisquer frutos.
O possuidor tem direito à indenização das benfeitorias:
O possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis; tem direito de levantar se não lhe forem pagas, desde que não danifique a coisa, as voluptuárias e de exercer o direito de retenção pelo valor valor das benfeitorias úteis ou necessárias (CPC, art. 917, IV, 5º).
O possuidor de má-fé (art. 1.220) só é ressarcido do valor das benfeitorias necessárias, executadas para conservação da coisa, uma vez que o proprietário seria forçado a fazê-las se estivesse na posse da coisa. Não faz jus à indenização das benfeitorias úteis, perdendo-as em favor do proprietário que as recebe gratuitamente, como compensação pelo tempo em que ficou privado de sua posse.
“As benfeitorias compensam-se com os danos e só obrigam o ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem” (art. 1.221). Quanto à indenização das benfeitorias, cabe ao reivindicante obrigado a indenizar benfeitorias ao possuidor de má-fé, optar entre o seu valor atual e o seu valor de custo. A perícia, seja qual for a preferência do reivindicante, fixará o quantum a ser pago exceto se houver entre as partes algum acordo (art. 1.222, primeira parte). O reivindicante que tiver de pagar indenização das benfeitorias ao possuidor de boa-fé o fará pelo seu valor atual (art. 1.222, segunda parte).
O possuidor tem responsabilidade pela deteriorização e perda da coisa
Entretanto, o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deteriorização da coisa a que não der causa (art. 1.217). Já o possuidor de má-fé responde ressarcindo os danos, pela perda e deteriorização mesmo se advindas de forca maior ou caso fortuito, mas poderá exonerar-se dessa responsabilidade se demonstrar que esses fatos aconteceriam de igual modo se estivessem em poder do reivindicante.
Pela teoria realista, o direito real é a relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa. Os direitos reais abrangem a propriedade, a posse, os direitos reais sobre a coisa alheia de fruição, de garantia e de aquisição.
Sujeito ativo: é determinado, por ser o titular do direito.
Sujeito passivo: é determinável, posto que a sua identificação se dá no momento em que ocorrer a violação do direito.
Objeto do direito real: pode ser coisas incorpóreas ou corpóreas, pois tem por escopo a apropriação de riquezas
Obrigação: o direito real gera uma obrigação passiva universal, baseada no dever geral de abstenção da prática de qualquer ato que o atinja, mas há também a obrigação propter rem. Pela obrigação propter rem, o titular de direito é obrigado a satisfazer certa prestação devido a sua condição. São exemplos de obrigação propter rem a obrigação do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum; a obrigação do proprietário de concorrer para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios, etc.
O direito real concede ao titular o gozo permanente. O direito real segue seu objeto onde quer que se encontre (jus persequendi). O direito de sequela para Serpa Lopes é a prerrogativa concedida ao titular do direito real de pôr em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aquele que a possua injustamente ou seja seu detentor. Pode-se afirmar que a usucapião é modo de aquisição de direito real.
Posse
Ihering: a teoria objetiva de Ihering propugna que para construir a posse basta o elemento corpus, dispensando o animus domini. Ele sustenta que esse elemento está no poder de fato exercido sobre a coisa. logo, o proprietário só terá posse se ele utilizar-se economicamente da coisa que lhe pertence. O proprietário pode utilizar ele mesmo economicamente do bem (por meio da utilização imediata ou real) ou então pode cedê-lo de forma onerosa (locação, venda, permuta) ou gratuita (comodato, doação) para outras pessoas (configurando a utilização mediata ou jurídica).
Logo, o que importa para Ihering é o uso econômico ou destinação socioeconômica do bem. A posse para ele é a exteriorização ou visibilidade da propriedade, a relação exterior intencional que existe normalmente entre o proprietário e sua coisa.
Código Civil de 2002: o CC/02 não conceitua a posse, somente conceitua possuidor. Para o Código, a posse propriamente dita só se refere à propriedade, sendo a “quase posse” o exercício de outros direitos reais resultados do domínio. A “quase posse” ocorre nos casos de direitos reis sobre coisas alheias, enquanto a “posse” é o exercício, pleno ou não, de fato dos poderes constitutivos do domínio ou somente alguns deles (art. 1.196). A posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou desmembramento da propriedade. Aplica-se o princípio de que o acessório segue o principal, sendo o principal a propriedade e o acessório a posse, já que não há propriedade sem a posse. Por isso, adotou-se a teoria objetiva de Ihering via de regra no Código Civil. Entretanto, na parte de usucapião tem-se a única exceção, posto que foi adotada a teoria subjetiva de Savigny.
Fâmulo da posse: aquele que, em virtude de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem não a posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução. Aquele que se comportar assim em relação à coisa e à outra pessoa será considerado detentor até prova em contrário (art. 1.198). Existência somente de posse natural, que se baseia na mera detenção e não lhe é assistido o direito de invocar a proteção possessória. É o caso de empregados, caseiros, administradores e outros, que são considerados detentores de bens sobre os quais não exercem posse própria por presunção juris tantum.
Atos de mera permissão: eles não induzem a posse. São oriundos de uma anuência expressa ou concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente. Podem ser exercidos por concessão das partes (art. 1.208).
Atos de mera tolerância: é uma indulgência pela prática do ato. Não há cessão de direito algum mas, tão somente, retira a ilicute do ato de terceiro sem consenso prévio do possuidor que, sem renunciar sua posse, mantém ante aquela atividade um comportamento omisso e consciente. Consistem nas relações de boa vizinhança ou familiaridade que tacitamente permitem que terceiros façam na propriedade alheia aquilo que não teriam o direito de fazer.
"Detenção independente": não gera a posse. Sem relação de dependência do detentor para com o possuidor, decorrente da segunda alínea do art. 1.208 do Código Civil e do art. 1.224.
Objeto da posse: podem ser objeto da posse as coisas incorpóreas e as coisas corpóreas, bens acessório possuídos separadamente da coisa principal, coisas coletivas; direitos reais de fruição: o uso, o usufruto, a habitação e as servidões; direitos reais de garantia: penhor e a anticrese, excluída a hipoteca; direitos pessoais patrimoniais ou de crédito: como os do locatário, comodatário, depositário, etc., uma vez que esses titulares encontram-se numa relação direta com a coisa e para que possam utilizá-la economicamente, de maneira que se eles praticam atos de gozo direto da coisa precisam ter meios para protegê-la.
Características de direito real: é possível identificar na posse todas os caracteres do direito real, tais como: seu exercício direto, sem intermediário; sua oponibilidade erga omnes; sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado.
Classificação da posse: classificar a posse em direta e indireta tem por objetivo determinar em relação às pessoas a extensão da garantia possessória.
Possuidor: É possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196).
Posse direta: a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto (art. 1.197).
a. Explicação: existe duas posses paralelas e ambas reais. A primeira é a do possuidor indireto que cede o uso do bem, e a do possuidor direto que a recebe em virtude de direito real, pessoal ou contratual.
b. Exemplo: No usufruto, o usufrutuário tem o uso e o gozo da coisa frutuária (portanto, tem posse direta porque a detém materialmente), enquanto o nu-proprietário tem a posse indireta (mediata ou autônoma, porque concedeu ao primeiro o direito de possuir, conservando apenas a sua nua-propriedade, a substância da coisa).
c. Conclusão: o possuidor direto, quando molestado, pode usar dos interditos possessórios, até mesmo contra o possuidor indireto. Contudo, o possuidor indireto (que concede a outrem, temporariamente, o exercício da posse) como conserva a posse, ainda que indiretamente, também goza da proteção possessória, podendo defender-se contra turbações de terceiros, porém não pode se defender contra o próprio possuidor direto.
Simultaneidade do exercício da posse: é a posse concedida pelo art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios,, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. É a composse ou posse comum. Tem-se a composse “pro indiviso” quando as pessoas que possuem em conjunto um bem têm uma parte ideal apenas (exemplo: 3 pessoas têm a posse de um terreno, mas não está determinada qual a parcela que compete a cada uma. Cada uma delas passa a ter a terça parte ideal). De igual forma, tem-se também a composse “pro diviso”, que ocorre quando embora não haja divisão de direito, já existe uma repartição de fato que faz com que cada um dos 3 compossuidores já possua parte pré-determinada.
Vícios objetivos da posse: a posse pode ser justa ou injusta. A posse justa (art. 1.200) ocorre:
a. quando a posse não é violenta, isto é, a que não se adquire pela força física ou violência moral;
b. Quando ela não é clandestina, ou seja, que não se estabelece às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la;
c. Quando ela não é precária, por não se originar do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la.
A posse será injusta quando se revista de algum dos vícios acima (violência, clandestinidade e precariedade).
Classificação da posse em relação à subjetividade: a posse pode ser de boa-fé ou de má-fé (art. 1.201). A posse é de boa-fé se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário ou quando a lei expressamente não admite a presunção. Ocorre posse de boa-fé quando o possuidor está convicto que a coisa lhe pertence, ignorando que está prejudicando direito de outrem. Perde a posse de boa-fé desde o momento em que as circunstância façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (art. 1.202). Já a posse de má-fé ocorre quando o possuidor tem ciência da ilegitimidade do seu direito de posse em virtude de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição.
Classificação da posse em relação aos seus efeitos: a posse pode ser ad interdicta ou ad usucapionem. A posse ad interdicta é a que se pode amparar nos interditos ou ações possesórias, na hipótese em que ela é ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida. Para tanto, deve ser uma posse justa. Dá-se a posse ad usucapionem quando ela der origem à usucapião da coisa, desde que obedecidos os requisitos legais da usucapião.
Classificação da posse em relação à sua idade: a posse pode ser velha ou nova (ou de força nova e de força velha). A posse é nova (CPC, art. 562) se tiver menos de um ano um dia, sendo admissível pedido de liminar. A posse é velha (CPC, art. 558, p.u. e art. 561, III) se possuir mais de um ano e dia, sem possibilidade de pleitear liminar para recuperação incontinente de posse. Esse prazo é importante porque contra a posse nova pode o titular de direito lançar mão do desforço imediato (CC, 1.210) ou obter a reintegração liminar em ação própria (CPC, arts. 560 e s.) ou, ainda, a concessão de tutela antecipada.
Princípio geral sobre a continuidade do caráter da posse (art. 1203, CC/02): salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Sendo juris tantum, tal presunção admite prova em contrário. Se o adquirente a título clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violência cessaram há mais de um ano e um dia, sua posse passa a ser reconhecida (art. 1.208), convalescendo-se dos vícios que a maculavam. O mesmo não acontece com a posse precária, porque a precariedade nunca cessa.
Inversão de título: pode o possuidor mudar o título ou a causa da posse tendo base em fundamento jurídico. Se o sujeito possui a coisa como arrendatário e depois vem a adquirir o prédio, passando a possui-lo como dono, sua posse injusta pode tornar-se justa se o possuidor que obteve o bem pela violência ou clandestinidade vier a comprá-lo ou a herdá-lo do desapossado. De igual modo, pode ocorrer a situação inversa se alguém obtém posse justa em virtude de contrato de locação se recusar posteriormente a restituir o bem, caso em que se transforma em possuidor injusto.
Aquisição originária da posse: como se adquire a posse? A posse é adquirida desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.204). A aquisição originária da posse realiza-se, via de regra, de forma unilateral, posto que independe da anuência do antigo possuidor. Ou seja, efetiva-se unicamente por vontade do adquirente sem que haja a colaboração de outrem.
O trabalho noturno tem remuneração superior ao trabalho diurno de no mínimo:
20% - para o trabalhador urbano
25% - para o trabalhador rural
Toda CCT/ACT que estabelecer adicional de horas extra abaixo de 50% será inconstitucional. Uma CCT ou legislação específica pode colocar um adicional de pelo menos 20% em relação a hora diurna, mas 20% é o mínimo aceitado pela jurisprudência do Trabalho.
O Art. 7º da CF/88 é norma de eficácia limitada e exige a complementação do art. 73, X, da CLT. O art. 7º estabelece a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.
Hora ficta
É o nome dado à hora noturna reduzida e é de 52 minutos e 30 segundos. Logo, 1 hora diurna = 1,14 horas noturnas.
Horário de Trabalho Noturno
Trabalhador Urbano - das 22h às 5h
Trabalhador Rural (Agricultura/Lavoura) - das 21h às 5h
Trabalhador Rural (Pecuária) - das 20h às 4h
Caso ultrapasse o horário, o horário que prolongar será considerada também hora noturna.
Cálculo da hora noturna
1º Passo: descobrir o valor da hora normal, dividindo o salário pelo divisor, que é o equivalente às horas trabalhadas por mês
2º Passo: descobrir o valor da hora ficta, multiplicando a quantidade de horas noturnas por 1.14.
3º Passo: calcular o adicional noturno, pegando o valor da hora normal e multiplicando pelo valor da hora ficta e por 0.2, caso seja trabalhador urbano. Em se tratando de trabalhador rural, a multiplicação será de 0.25. Isso se dá porque 0.2 corresponde a 20% e 0.25 corresponde a 25% do adicional noturno desses trabalhadores.
Menor de 18 anos
O menor de idade não pode prestar trabalho noturno, pois ele não pode exercer atividade perigosa, insalubre e noturna, seja ele aprendiz ou não.
Adicional Noturno do Trabalhador urbano
O trabalhador urbano só irá receber o adicional noturno se estiver trabalhando à noite. É salário-condição.
Adicional noturno do Trabalhador Rural
Para o trabalhador rural, não existe hora ficta (horário reduzido de 52 minutos e 30 segundos), mas existe o adicional de 25%.
Horários mistos com prorrogações do trabalho
Nos horários mistos (períodos diurnos e noturnos), aplica-se também o adicional noturno.
Um trabalhador trabalhou das 22h às 7h do dia seguinte. A lei, inicialmente, estabelece o horário noturno das 22h às 5h, com a jornada reduzida para a hora ficta e adicional de 20%. Porém, ele trabalhou até às 7h. Essas 2 horas prorrogadas serão consideradas reduzidas e terão de ser pagas com adicional de 20%, além de ter horas extras. Então, os 50% das horas extras serão inclusas nos 20% integrados ao adicional noturno. Ou seja, mantido a jornada de trabalho noturno serão mantidos os 20% e hora reduzida, da mesma forma que mantido prorrogação de jornada de trabalho será mantido também os 50% das horas extras. É jurisprudência consolidada pelo TST.
Lei Complementar 150/15: Lei do Trabalhador Doméstico
Para o doméstico, a jornada de trabalho noturno também será das 22h às 5h; a hora de trabalho noturno será a hora ficta; e a remuneração será de no mínimo 20% da hora diurna, em que se a CCT/ACT estipular um valor inferior a esse número será dado como inconstitucional.
Estatuto da OAB
A jornada de trabalho noturno será das 20h às 5h do dia seguinte. O adicional será de 25% e não há hora ficta (reduzida).
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É direito do advogado estar presente no interrogatório do seu cliente na fase do inquérito policial, não configura direito do indiciado.
Não há contraditório e ampla defesa no inquérito, salvo em provas periciais como exame de corpo delito pelo fato da prova não ser renovável
A instauração do inquérito é dispensável se ela já tiver os elementos suficientes para desencadear a APn. Ela é de instauração obrigatória nos crimes de APn Pública Incondicionada
O inquérito policial é indisponível, não disponível
A autoridade policial não pode arquivar o inquérito policial, somente o juiz pode
Quem tem legitimidade para determinar interceptação telefônica no curso da investigação é o juiz, não a autoridade policial.
As irregularidades no inquérito policial não prejudicam ou inviabilizam a ação penal
Tem valor probatório relativo
É um procedimento administrativo-informativo que busca elementos de autoria e materialidade que possam servir de base para a ação penal. É procedimento administrativo pois é conduzido pela polícia judiciária
Tem caráter e finalidade informativa.
CPI: Se o relatório da CPI verificou que houve crime, o relatório será enviado ao responsável que irá ajuizar a ação penal.
Inquérito extrapolicial: o MP pode investigar realizando controle extrajudicial, desde que observadas as mesmas limitações da polícia, segundo o STF
Ação penal originária: tramita direto no tribunal.
Destinatário principal é o MP ou o ofendido. O juiz é o destinatário secundário.
A decisão do juiz é com base na ação penal e no inquérito policial. Ela não pode ser com base no inquérito policial, exclusivamente. Mas, pode ser com base exclusiva na APn.
É sigiloso, indisponível (o delegado não arquiva o inquérito, mas sim o juiz), dispensável (Menos nos casos de APn pública incondicionada), inquisitivo (concentração do poder em um só órgão que é a polícia judiciária).
O delegado pode instaurar inquérito com base na comunicação anônima do crime se ele fizer uma investigação prévia exaustiva
Termo Circunstanciado
Feito pelo delegado quando o crime for de menor potencial ofensivo (pena de até 2 anos) e não instaura o inquérito policial
Ação Penal
O desconhecimento por parte do ofendido do polo passivo da ação não ofende o princípio da indivisibilidade da APn Privada e não gera extinção de punibilidade pela renúncia tácita
Condições gerais para ajuizar APn: possibilidade jurídica do pedido (quando a descrição fática corresponde ao tipo penal); legitimidade (verificar o titular da ação penal); interesse de agir (a função do processo penal é punir, logo, o interesse de agir tem relação à possibilidade concreta de punir e tem de ser averiguado se há excludente de punibilidade); condições de punibilidade (se o crime é condicionado a representação ou não); justa causa (se há motivo justo para se processar alguém e a justa causa do inquérito é diferente da justa causa da APn).
Se faltar uma das condições, o MP pode pedir o arquivamento em face de ausência da condição apontada por ele
Mesmo arquivado, ele poderá ser desarquivado depois se ele foi arquivado por falta de informações. Se ele foi arquivado porque o crime foi prescrito, ele não poderá ser desarquivado.
Os crime de APn Pública Condicionada à representação do Ministro da Justiça são aqueles cujo crime é contra a honra praticado contra o presidente da república
Ação Penal Pública Condicionada
Titular: MP, que oferece a denúncia.
Princípios: legalidade ou obrigatoriedade (quando o MP pede o arquivamento); indisponibilidade (o MP não pode desistir da ação proposta ou do recurso interposto. Ele deverá ir até o final (acórdão); indivisibilidade/divisibilidade (indivisibilidade porque o MP não pode escolher quem ele vai processar, mas divisibilidade porque o MP não precisa esperar a identificação de todos os envolvidos para promover a APn, sem prejuízo de processar os outros posteriormente ou oferecendo a denúncia em separado depois)
Prazo da representação: é de 6 meses desde a data que se tem conhecimento do autor do fato. É prazo material.
Retratação: Pode ocorrer se ainda estiver a ação penal nas mãos do delegado. Se estiver com o juiz e o MP já tiver oferecido a denuncia, não pode ocorrer retratação. O recebimento da denúncia interrompe a prescrição.
Retratação da retratação: é possível se for feita antes ou durante o prazo de 6 meses e antes do oferecimento da denuncia.
Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ministro da justiça
Nos crimes contra a honra do presidente, o Ministro da Justiça precisa oferecer a denuncia. Se ele não o fizer, nada poderá fazer o MP.
A doutrina não admite retratação nesse caso
Ação Penal Privada
Casos de difamação, injúria ou calúnia
Princípios: oportunidade/conveniência (o ofendido vai ajuizar a queixa crime se for conveniente ou oportuno a ele); disponibilidade (se o ofendido mover a ação, ele pode desistir dela. Ele vai poder desistir por renúncia ao direito de manifestação ou decadência da ação até a propositura da queixa e, posterior a esse momento, ele poderá desistir da ação pelo perdão ou pela perempção); indivisibilidade (o ofendido não pode escolher contra quem vai ajuizar a ação. Se o MP verificar que o ofendido deixou de ajuizar a ação contra uma pessoa das demais autoras do crime, será considerado renúncia e a renúncia se estende aos demais, igual ao perdão).
Ela pode ser exclusiva (regra) ou personalíssima (só a pessoa que foi vítima do crime que pode mover a ação. Se a vítima morre, não há linha sucessória. Ex: erro essencial no casamento).
Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Ocorre quando há um crime de ação penal pública condicionada ou incondicionada em que o MP deve oferecer a denúncia, mas não o faz por ter perdido o prazo. Em detrimento disso, surge o direito do ofendido de mover a ação se ele quiser à sua conveniência.
Não se aplica nos casos em que o MP se manifesta e pede pelo arquivamento
Prazo: o MP tem o prazo de 5 dias para oferecer a denuncia se o réu estiver preso e 15 dias se o réu estiver solto. Após esse prazo, se o MP não oferecer, o ofendido pode oferecer por meio da APn Privada Subsidiária da Pública. Ele terá 6 meses para fazer, até ocorrer a prescrição, posto que o prazo é decadencial. Após 6 meses, extingue-se o direito de ação, mas não extingue a punibilidade. Para o MP, perder o prazo significa perder a representação. Ele pode ainda apresentar a denuncia até ocorrer a prescrição.
Não ocorre decadência contra o MP, a decadência acontece somente em relação ao direito de ação do ofendido
Queixa-crime e denuncia
Omissões: poderão ser supridas os detalhes até a sentença (EMENDATIO LIBERIS). Se for incluir corréu ou fato criminoso novo, é necessário aditar a inicial pela MUTATIO LIBERIS, em vista das garantias constitucionais (como o contraditório)
Procuração: tem somente na APn Privada e ela é informal.
Procuração na queixa crime: é extremamente rígida.
Extinção da punibilidade
Preclusão: é a perda de uma chance de manifestação
Perempção: é desistir ou deixar de se manifestar na ação. É quando o sujeito a abandona
Perdão
Não pode ser aplicado nos crimes de APn Pública Condicionada à representação, posto que incide somente nos crimes de APn Privada
Decadência, perempção e renúncia
A decadência não se aplica nos crimes de APn Pública Incondicionada
Renúncia: aplica-se somente aos crimes de APn Privada
Perempção: ocorre nos crimes de APn privada
Norma processual penal no tempo
É de aplicação imediata
Sempre irá preservar os atos até então praticados (tempus regit actum)
Na lei mista em que o conteúdo penal não pode ser aplicado em separado do conteúdo processual e a matéria penal é mais benéfica, nesse caso irá retroagir
A interpretação da norma processual penal pode ser extensiva, ou seja, pode ter ampliação da interpretação da norma
Norma processual penal no espaço
A norma processual penal não admite extraterritorialidade, a norma penal sim
Isso é, a norma processual penal só é aplicada dentro do Estado brasileiro em vista de sua soberania
Absoluta territorialidade
Convenções podem trazer exceções
Ônus da prova
O ônus da prova é da acusação. O fato da defesa alegar um fato e não conseguir provar não desencumbe o ônus da prova da acusação
Imunidades
Imunidade diplomática: Se o diplomata cometeu um crime no país que trabalha, o país em que o crime foi cometido é que irá punir
Imunidade parlamentar: em caso de manifestações que tiverem relação com o cargo de parlamentar e exercício do mandato. Se o parlamentar cometer um excesso em sua manifestação, ele responderá criminalmente
Compreende todos os meios de comunicação
Imunidade processual: os parlamentares serão processados, mas há a possibilidade da respectiva casa votar pela suspensão da ação.
O parlamentar só poderá ser preso (prisão processual) em caso de flagrante inafiançável
Direito ao Silêncio
O acusado poderá ficar em silêncio e seu silêncio não será valorado pelo juiz. A CF/88 assegura a inocência
Ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo
É de qualquer pessoa, não é exclusivo do réu ou do autor
Exceções:
Condução coercitiva
O STF entendeu que a condução coercitiva exclusiva do réu para fins de reconhecimento é constitucional.
Competência e Jurisdição
Em caso de crime permanente: como o sequestro. Todos os lugares em que a vítima passou têm os juízes dados como competentes. Será o prevento aquele que cometeu o primeiro ato.
Quando o lugar da infração é desconhecido: o foro competente será o de domicílio do réu
Quando for exclusiva ação penal privada: pode escolher se vai ser no domicílio do réu ou no lugar que se cometeu o crime. Mas, isso não se aplica na ação penal privada subsidiária da pública.
Tribunal do Júri Federal: a competência será do júri federal toda vez que envolver bens, interesse e serviços da União.
Prorrogação da competência: acontece em casos de continência e conexão. A prorrogação da competência será facultativa se o juiz do domicílio do réu prorroga sua competência porque o querelante quis. A prorrogação da competência será obrigatória nos casos de conexão e continência, ou seja, vai fazer com que haja somente um processo perante um só juiz. Isso evita insegurança jurídica.
Continência: concurso de pessoas
Conexão: concurso de crimes. Há conexão sempre que for possível relacionar os atos.
Ação e Execução Civil
Dano pós delito. A primeira hipótese é pegar a sentença penal transitada em julgado (que é um título extrajudicial) e liquidá-la. A segunda hipótese é a Ação Civil Reparatória. Por se tratar de uma ação, é necessário a produção de provas.
Se a sentença for absolutória, poderá ter condenação no cível se a sentença proferida foi baseada na dúvida, posto que forma coisa julgada formal em vista do in dubio pro réu. Nesse caso, não impede que seja movida ação indenizatória no cível.
Se a sentença for absolutória, não poderá ter condenação no cível se a sentença proferida foi na base da certeza, posto que forma coisa julgada material, envolvendo juízo de certeza. Inviabiliza a indenização no cível.
Sujeitos do Processo Penal
Os principais sujeitos do processo penal são: Juiz, MP, réu e defensor.
Juiz: o juiz não pode estar suspeito ou impedido. Ele deverá se declarar suspeito ou impedido de ofício.
MP: exerce dupla função no processo penal, pois é fiscal da lei e também oferece a denuncia.
Réu: na fase de inquérito, ele será chamado de suspeito quando for o início das investigações. Quando tiver indícios contra ele ocorrendo o inquérito, ele será chamado de indiciado. Se ele for preso em flagrante, vai se chamar autuado. Na fase de ação penal, havendo a denúncia ele será chamado de denunciado/réu/acusado/querelado (na APn Privada). Na fase recursal, ele vai se chamar de recorrente/apelante/embargante se ele recorrer. Na fase de HC, ele será chamado de paciente.
O réu não precisa estar identificado no início do processo, mas ele precisa ser identificável para que seja ajuizada a ação penal
Obrigações do réu: manter seu endereço atualizado, sob pena de ser citado por Edital e suspender-se o processo e o curso do prazo prescricional.
Defensor: pode ser defensor público (se passou no certame); pode ser dativo (para atuar no processo inteiro); pode ser ad-hoc (para atuar em determinado ato e quando a defensoria pública não pode atuar); pode ser também o próprio procurador (advogado particular pago pelo réu)
Não existe processo penal sem defesa técnica (feita pelo advogado ou pelo defensor).
Sujeitos Secundários: são o assistente de acusação e o perito interno. O assistente de acusação é um assistente do MP, advogado que representa a vítima ou é contratado pelos familiares da vítima. Ele quer garantir uma espécie de vingança privada visando sempre assegurar que a maior pena será aplicada contra o réu. É admitido pelos tribunais. O CPP só permite que o assistente recorra por conta própria quando não conseguir o título e a sentença condenatória e o MP não recorreu. Só se admite assistente de acusação na APn Pública se tiver legitimidade para ser assistente ou se a APn Pública estiver em andamento (ou seja, não pode ser na fase do inquérito).
Perito interno: existem 3 pessoas que podem fazer a perícia no processo. O perito oficial, o perito não-oficial e o assistente técnico. O perito oficial é imparcial. O perito não-oficial é o nomeado pelo juiz quando não há perito. O assistente técnico é contratado pela parte para dar uma segunda opinião técnica. Cabe condução coercitiva do perito.
