Planungs- und Baurecht

1. BETRIEBSBEWILLIGUNG GBB (Betriebs-Bewilligung/Wirtepatent)

-  Anwendung des GBB  (KGVS-20191122-A1-19-137-20200123-A99)

«Das GBB bezweckt unter anderem die Regelung jeder Betriebsform der …, der Bewirtung … mit alkoholischen Getränken (Art. 1 lit. a GBB) sowie die Einhaltung von Ruhe und Ordnung (Art. 1 lit. c GBB). Die Räumlichkeiten für einen Betrieb müssen gewisse Voraussetzungen erfüllen, und beispielsweise den Bestimmungen über die Raumplanung, die Bau- und Lebensmittelgesetzgebung, den Lärmschutz sowie den Umweltschutz entsprechen. Zudem muss der Gesuchsteller diverse persönliche Voraussetzungen erfüllen, insbesondere über eine entsprechende Ausbildung verfügen. Es besteht ein öffentliches Interesse an einem gesetzeskonformen Zustand, an Rechtssicherheit und an der Einhaltung dieser Anforderungen und Voraussetzungen, welche ihrerseits wiederum diverse öffentliche Interessen verfolgen (Gesundheitsschutz”,

Gesetz über die Beherbergung, die Bewirtung und den Kleinhandel mit alkoholischen Getränken (GBB)Umweltschutz, Brandschutz, Ruhe und Ordnung etc.).»:

 -   Bewilligungspflicht und -Voraussetzungen nach GBB

 Art. 4 Erteilung der Betriebsbewilligung

1 Jedes dem vorliegenden Gesetz unterstellte dauernde oder gelegentliche Angebot unterliegt einer durch den Gemeinderat zu erteilenden Betriebsbewilligung. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über den Kleinhandel mit alkoholischen Getränken.

 2 Die Betriebsbewilligung wird der für die Betriebsführung verantwortlichen natürlichen Person erteilt, sofern die Voraussetzungen betreffend Räumlichkeiten und Plätze und die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Betriebsbewilligung ist persönlich und nicht übertragbar.

 3 Die Betriebsbewilligung ist bei jeder Inbetrieb- und Wiederinbetriebnahme der Räumlichkeiten und Örtlichkeiten sowie jeder Änderung der rechtskräftigen Betriebsbewilligung einzuholen.  *

 Art. 6; Persönliche Voraussetzungen

1    Die Betriebsbewilligung wird dem Gesuchsteller erteilt, der

      a)   keine strafrechtliche Verurteilung wegen eines Verbrechens, eines Vergehens oder einer Übertretung gegen ihn vorliegen hat, die eine Gefahr für die Ausübung der Beherbergung und Bewirtung darstellen kann;

      b)   keine Verlustscheine aufzuweisen hat;

      c)   handlungsfähig ist.

2    Der Gesuchsteller muss ausserdem:

      a)   die obligatorische Prüfung der grundlegenden Kenntnisse bestanden haben oder;

      b)   über eine anerkannte Berufsausbildung oder Berufserfahrung verfügen.

Art. 12 Jugendschutz

2 Nach 22 Uhr haben Jugendliche unter 16 Jahren nur in Begleitung des gesetzlichen Vertreters oder eines durch diesen bevollmächtigten mündigen Dritten Zutritt zu den Räumlichkeiten und Plätzen.

  2. BAUPOLIZEIRECHTLICHER RAHMEN

 2.1     Umbauten: Formelle Bewilligungspflicht (Zitate aus Urteil Kantonsgericht Wallis KGVS A3 07 48KGE vom 13. Februar 2008:)

 «Alle Bauten, Anlagen und Vorkehren, die unter die Bestimmungen der bau- und planungsrechtlich relevanten Gesetzgebung fallen, erfordern eine Baubewilligung (Art. 19 Abs.1 Bauverordnung vom 2. Oktober 1996 [BauV; SGS/VS 705.100]).

 Jede wesentliche Änderung solcher Bauten und Anlagen bedarf ebenfallseiner Baubewilligung (Art. 21 Abs. 1 BauV). Als wesentlich gilt die äussere Umgestaltung, wie die Änderung von Fassaden, Änderungen der Fassadenfarbe sowie die Verwendung neuer Materialien bei Renovationsbauten (Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV). Unter neuen Materialiensind dabei andere Materialien zu verstehen, da ansonsten alle Renovationsarbeiten bei denen altes durch neues, aber bisheriges Material ersetzt wird, wesentliche Änderungen darstellen würden.

 Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten an Gebäuden und Anlagen, unter Vorbehalt strengerer kommunaler Bestimmungen, sind nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 BauV; ZWR2004S.42).»

  «Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten»:  Instandstellung oder der Ersatz schadhafter Teile unter Verwendung bisheriger Materialien/-arten verstanden, ohne dass darüber hinaus eine wesentliche Verbesserung des Zustandes des Gebäudes erzielt wird.

 Es erscheint als höchstwahrscheinlich, dass die in der Presse dargestellten Umbauarbeiten im Untergeschoss, welche ohne Baubewilligung ausgeführt worden sein sollen, formell baubewilligunspflichtig gewesen sein müssten: Anlässlich einer ordentlichen baurechtlichen Prüfung - auch einer nachträglich angeordnete – wären bei rechtskonformer Deklarierung derselben durch die Bauherrschaft, und bei einer rechtskonformen Abnahme durch die Behörde – hätten die u.a. offenbar zum heutigen Zeitpunkt bereits registrierten Mängel des Brandschutzes vermieden werden resp. korrigiert werden können (müssen).

 2.2   Materiale Bewilligungsfähigkeit

 Es erscheint als klar, dass u.a. (leicht) brennbare Dämmungen nicht bewilligungsfähig gewesen wären. Auch die hinreichenden Fluchtwege etc. hätten dabei neu geprüft und sichergestellt werden können (müssen).

  3. STRAFRECHTLICHER RAHMEN  (BGE 6B_948/2010 ; Urteil vom 12. Mai 2011)

 —>    «Wer fahrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 222 Abs. 1 StGB). «

 -   Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Herbeiführung einer Feuersbrunst setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat.

     Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze, wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz, gestützt werden kann. Denn einerseits begründet nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm den Vorwurf der Fahrlässigkeit, und andererseits kann ein Verhalten sorgfaltswidrig sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Dabei bestimmt sich die Vorsicht durch die konkreten Umstände und die persönlichen Verhältnisse des Täters, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (BGE 135 IV 56 E. 2.1 mit Hinweisen)»

      (z.B. Insbesondere legt Art. 17 der Brandschutznorm der Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen vom 26. März 2003 fest, dass mit Feuer und offenen Flammen, Wärme, Elektrizität und anderen Energiearten, feuer- oder explosionsgefährlichen Stoffen sowie mit Maschinen, Apparaten usw. so umzugehen ist, dass keine Brände oder Explosionen entstehen.»)

 -   … «Grundvoraussetzung für eine Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den Beschwerdeführer mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Es ist daher zu prüfen, ob dieser eine Gefährdung der Rechtsgüter hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Zur Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Dies ist ex ante, d.h. im Zeitpunkt des Handelns, zu beurteilen. Die Adäquanz ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Geschädigten beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Beschwerdeführers - in den Hintergrund drängen (BGE 135 IV 56 E. 2.1 und E. 2.2. mit Hinweisen).

 -   Neben der Voraussehbarkeit bildet die Vermeidbarkeit eine weitere Voraussetzung, um ein pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdeführers zu bejahen. Dabei wird der hypothetische Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Beschwerdeführers mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 mit Hinweisen).

 -   Es erscheint zum heutigen Zeitpunkt aufgrund der heutigen allgemeinen Informationen ziemlich wahrscheinlich, dass hier die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit nach Art. 222 StGB gegeben sein könnten».

 3. ZIVILRECHTLICHER RAHMEN

     Abgesehen von den öffentlich-rechtlichen Fragen, von denen nur einige hier andiskutiert worden sind - werden sich auch zivilrechtliche Fragen der Haftung und dgl. stellen (vertragliche Haftung? Bewirtungsvertrag etc. etc.).

4. VORLÄUFIGES FAZIT

     Die Tragödie wird eine breit und grundlegend anzusetzende und sorgfältig durchzuführende Aufbereitung in öffentlich-rechtlicher Hinsicht durch Justiz und Verwaltung benötigen, und aber auch zivilrechtliche Weiterungen, deren Verfolgung weitgehend der Initiative der Verletzten und der Angehörigen obliegen, nach sich ziehen.

Die damals vom Kanton (Regierungsrats-Antrag) unglücklich revidierte, "harmonisierte" Änderung der raumplanungsrechtlich u.E. grundlegenden Basis der Abmessungen der vertikalen Volumina für Neubauten wird vom Kantonsrat wieder zurückgenommen (vgl. auch unser/e damalige/n Kritik / Post):

Der Kantonsrat wird in seiner Sitzung vom 25.8.2025 seine verunglückte Änderung rückgängig machen:

Der heute links-grün dominierte Stadtrat als Exekutive der Stadt Zürich (der “Öffentlichkeit”), als Eigentümerin des “Haus zum Mohrentanz” weist seinen Ausschuss, seine Bausektion, an, eines der zentralen potenziellen Schutzelemente der “äusseren Verzierungen” des Objekts der Öffentlichkeit auf unbestimmte Zeit vorzuenthalten.

Zur Auffassung der Mehrheit des kürzlich ergangenen Entscheides des Verwaltungsgerichts (dessen entscheidende Zusammensetzung und Interessenbindungen sind noch nicht bekannt), infolge Reversibilität der Massnahme (geleimte Überdeckung…) sei gar keine Interessenabwägung anzustellen, folgendes kommentiert:

Der sehr wichtige Punkt, der die Kernfrage zur notwendigen Abwägung zwischen öffentlichem Interesse und denkmalschutzrechtlichen Anforderungen betrifft und führt, wird m.M. damit ausgeklammert:

1. Öffentliches Interesse und Denkmalschutz

Das Gebäude an der C-Strasse 06 ist im Inventar der Kunst- und kulturhistorischen Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung aufgeführt. Das bedeutet, dass es als potenziell schutzwürdig angesehen wird, aber noch kein endgültiger Schutzentscheid getroffen wurde. Die Inventarisierung allein begründet noch keinen formellen Schutz, sondern signalisiert, dass das Objekt eine besondere Bedeutung hat und daher einer genaueren Prüfung unterzogen werden sollte.

2. Reversibilität der Maßnahmen

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid betont, dass die geplanten baulichen Maßnahmen reversibel sind und daher den Eigenwert des potenziellen Schutzobjekts nicht entscheidend beeinträchtigen. Diese Einschätzung basiert auf der Annahme, dass reversible Maßnahmen keine dauerhaften Schäden verursachen und daher weniger problematisch- und hier offenbar von keinem relevanten Gewicht - seien.

3. Gewichtung der Schutzinteressen

Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass die Verdeckung eines der für die potenzielle Schutzwürdigkeit als gewichtig bezeichneten schmückenden Details des Gebäudes (insb. diese Inschrift) für eine unbestimmte Zeit eine erhebliche Vorenthaltung eines schützenswerten Elements gegenüber der Öffenbtlichkeit (!) darstellt. Auch wenn die Maßnahme reversibel ist, bleibt die Frage, wie lange die Öffentlichkeit (und der Denkmalschutz) auf die Sichtbarkeit dieses Details verzichten soll und welche Auswirkungen dies auf die Wahrnehmung und den Wert (Integrität der potenziellen Schutzwürdigkeit!) des “Denkmals” hat.

4. Interessenabwägung

Eine sorgfältige Interessenabwägung ist in solchen Fällen wäre aber gerade unerlässlich. Dabei sollten folgende Aspekte berücksichtigt werden:

Dauer der Maßnahme: Wie lange soll die Verdeckung bestehen bleiben? Eine unbestimmte Zeitdauer könnte als unverhältnismäßig angesehen werden.

Bedeutung des Details: Wie zentral ist das schmückende Detail für die Schutzwürdigkeit des Objekts? Wenn es sich um ein wesentliches Element handelt, sollte dessen Verdeckung besonders kritisch geprüft werden.

Öffentliches Interesse: Welche Auswirkungen hat die Verdeckung auf das gesamte - und nicht auf das vom Stadtrat in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung von 4 Jahren Halbwertszeit domestizierten - öffentliche und denkmalpflegerische - Interesse am Erhalt und der Wahrnehmung des Denkmals? Die Öffentlichkeit hat ein berechtigtes Interesse daran, dass schützenswerte Elemente integral sichtbar bleiben…

5. Schutzentscheid und Schutzumfang

Vor dem Hintergrund der genannten Aspekte und des absehbaren Gesamtgewichtes des Entzuges eines der schützenswerten Zentrale-Elemente des Objekts wäre es sinnvoll gewesen, einen formellen Schutzentscheid zu treffen, der die Schutzwürdigkeit und den Schutzumfang des Objekts klar zu definieren hätte - auch bei einem formellen Verzicht darauf: Dies erst hätte einerseits eine fundierte Grundlage für die Beurteilung der geplanten Maßnahmen geboten und sichergestellt, dass alle relevanten Interessen angemessen hätten berücksichtigt werden müssen:

Und nicht nur diejenigen, die von einer - wie beschrieben gerade heute bestehenden - Mehrheit an Stadtratsmitgliedern als derart überwiegend “öffentlich” mit der Folge reklamiert werden, dass die gesamte Öffentlichkeit auf die integrale Wahrnehmung eines potenziellen Schutzobjekts verzichten soll: Eben Kraft solcher - Bevormundung…

Fazit

Eine solche unter allen Aspekten relevante Verdeckung eines zentralen schmückenden Details eines potenziell schutzwürdigen Objekts sollte vor dem Hintergrund des Planungs- und Baurechtes nicht derart leichtfertig zu genehmigen sein - sprich politisch steuerbar sein: Auch wenn die Maßnahme völlig reversibel sein sollte:

Eine sorgfältige und umfassende Interessenabwägung und ein formeller Schutzentscheid wären notwendig und nützlich (gewesen), um sicherzustellen, dass die Schutzinteressen der (ganzen…) Öffentlichkeit und deren Wahrnehmungsfähigkeit gewahrt bleiben, und die Integrität und Bedeutung des potenziellen Denkmals nicht beeinträchtigt wird durch - politische Bevormundung.

Ein neues, Urteil des Bundesgerichtes vom 22.8.2024 mit weitreichenden Konsequenzen:

Sachverhalt:

Das Urteil des Bundesgerichts vom 22. August 2024 (1C_588/2023, 1C_593/2023, 1C_602/2023) betrifft die Rückzonung von Grundstücken in der Gemeinde Rickenbach im Kanton Luzern. Die Gemeinde Rickenbach, bestehend aus den Ortsteilen Rickenbach und Pfeffikon, wurde aufgrund ihrer Bauzonenüberkapazität als Rückzonungsgemeinde eingestuft. Im Rahmen der kantonalen Rückzonungsstrategie wurden bestimmte Grundstücke aus der Bauzone in die Landwirtschaftszone zurückgezont.

Die betroffenen Grundeigentümer, darunter die Erbengemeinschaft des A.A. und der B.A., die E. AG und F.F., erhoben Beschwerde gegen die Rückzonung ihrer Grundstücke. Sie argumentierten, dass die Rückzonung unzulässig sei und eine materielle Enteignung darstelle, die entschädigt werden müsse.

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2. Begründung des Entschedes

Das Bundesgericht wies die Beschwerden ab und bestätigte die Rückzonung der Grundstücke. Die wesentlichen Erwägungen des Gerichts waren:

a. Rechtsgrundlagen und Rückzonungsstrategie

- Gemäß Art. 15 RPG müssen Bauzonen dem voraussichtlichen Bedarf für 15 Jahre entsprechen. Überdimensionierte Bauzonen sind zu reduzieren.

- Der Kanton Luzern hat eine Rückzonungsstrategie entwickelt, die auf technischen Richtlinien und dem kantonalen Richtplan basiert. Diese Strategie sieht vor, dass Gemeinden mit überdimensionierten Bauzonen Rückzonungen vornehmen müssen.

b.Verfahren und Anhörung

- Die betroffenen Grundeigentümer hatten die Möglichkeit, Einsprache gegen die Rückzonung zu erheben und ihre Anliegen vor der Gemeindeversammlung und den kantonalen Behörden vorzubringen.

- Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer wurde gewahrt, da sie ihre Einwände im Rahmen der Einspracheverfahren und der nachfolgenden Beschwerden geltend machen konnten.

c. Materielle Enteignung

- Das Bundesgericht stellte fest, dass eine Rückzonung nur dann eine materielle Enteignung darstellt, wenn sie einen schweren Eingriff in das Eigentum darstellt und eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Grundstücks erheblich beeinträchtigt wird.

- Im vorliegenden Fall wurde die Rückzonung als verhältnismäßig und notwendig erachtet, um die überdimensionierten Bauzonen zu reduzieren und den Anforderungen des RPG zu entsprechen.

d. Koordination mit der Gesamtrevision der Ortsplanung

- Das Gericht betonte, dass die Rückzonung im Rahmen einer Teilrevision der Ortsplanung zulässig sei, auch wenn eine Gesamtrevision der Ortsplanung bevorsteht. Die Rückzonung diene dazu, die Bauzonen auf ein angemessenes Maß zu reduzieren und die raumplanerische Entwicklung der Gemeinde zu steuern.

3. Diskussion des Urteils hinsichtlich der Neuerung zur Enteignungsentschädigung

Das Urteil des Bundesgerichts vom 22. August 2024 bringt eine wichtige Neuerung im Bereich des Enteignungsrechts mit sich: Eine Enteignungsentschädigung für die Auszonung eines RPG-konform eingezonten Grundstücks entfällt nach 15 Jahren der Nicht-Überbauung. Diese Entscheidung hat weitreichende Auswirkungen auf die Raumplanung und das Enteignungsrecht in der Schweiz.

a. Hintergrund und Begründung:

- RPG-konforme Einzonung: Grundstücke, die gemäß den Bestimmungen des RPG in eine Bauzone eingezont wurden, müssen innerhalb von 15 Jahren überbaut werden, um ihren Status als Bauzone zu behalten.

- Nicht-Überbauung: Wenn ein Grundstück innerhalb dieser Frist nicht überbaut wird, kann es aus der Bauzone zurückgezont werden, ohne dass eine Entschädigung für die materielle Enteignung fällig wird.

- Verhältnismäßigkeit und Planungssicherheit: Das Bundesgericht argumentierte, dass diese Regelung notwendig sei, um die Verhältnismäßigkeit und Planungssicherheit zu gewährleisten. Überdimensionierte Bauzonen würden die raumplanerische Entwicklung behindern und den Zielen des RPG widersprechen.

b. Kommentare und Reaktionen

- EspaceSuisse: Fachkommentare von EspaceSuisse betonen, dass diese Entscheidung die Gemeinden in ihrer Aufgabe unterstützt, überdimensionierte Bauzonen zu reduzieren und eine nachhaltige Raumplanung zu fördern.

- Rechtsanwälte und Raumplanungsexperten: Einige Experten sehen die Entscheidung kritisch, da sie die Rechte der Grundeigentümer einschränken könnte. Sie argumentieren, dass die 15-Jahres-Frist zu kurz sei und nicht alle Eigentümer in der Lage seien, ihre Grundstücke innerhalb dieser Zeit zu überbauen.

- Praktische Auswirkungen: Die Entscheidung wird voraussichtlich zu einer verstärkten Überprüfung und Anpassung der Bauzonen in den Gemeinden führen. Grundstückseigentümer müssen sich der Frist bewusst sein und ihre Bauabsichten entsprechend planen.

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4. Fazit

a) Das Urteil des Bundesgerichts vom 22. August 2024 stellt eine bedeutende Entwicklung im schweizerischen Raumplanungs- und Enteignungsrecht dar. Es unterstreicht die Notwendigkeit, überdimensionierte Bauzonen zu reduzieren und die raumplanerische Entwicklung im Einklang mit den Zielen des RPG zu steuern. Gleichzeitig wirft es Fragen zur Angemessenheit der 15-Jahres-Frist und den Rechten der Grundeigentümer auf. Die Diskussionen und Fachkommentare zu diesem Urteil werden die zukünftige Praxis und Rechtsprechung in diesem Bereich maßgeblich beeinflussen.

b) Präventiv: Von Grundeigentümern mit unüberbauten Bauzonengrundstücken sollte daher (periodisch ohnehin) mit rechtskundiger Unterstützung (z.B. durch uns auf www.bauanwalt.ch präsente, fachkundige “SCHALTEGGER Rechtsanwälte”) abzuklären, ob der geltende Nutzungsplan als RPG-konform zu betrachten sei (Fragen-Klärung wie u.a. “Sind die Bauzonen in der Gemeinde offensichtlich überdimensioniert?). Je nach dem muss im Einzelfall ermittelt werden, ob die allenfalls drohende Auszonung/Nutzungsbeschränkung eine die materielle Enteignung erreichende Intensität hätte (z.B. Total-Auszonung, oder nur Teil-Aus-/Rückzonierung?). Allenfalls wäre eine rasche Überbauung des Grundstücks (!) durch den Eigentümer noch möglich…?

c) Aufgrund dieses Urteils des Bundesgerichts sollten sich präventiv sämtliche Grundeigentümer (mit unüberbauten Baugrundstücken in den Bauzonen) diesen Rechtsfragen stellen - es könnte ein “böses Erwachen” folgen …

d) SCHALTEGGER Rechtsanwälte - www.bauanwalt.ch - stehen dabei für eine fachkundige Unterstützung zur Verfügung.

Das Baurekursgericht beurteilt oberirdisch in Erscheinung tretende Swimmingpools noch immer selbst dann isoliert als eigene, abstandsfreie Anlage, wenn sie auf einem (z.B. besonderen) Gebäude aufge-baut sind: Dies erscheint nicht mehr haltbar – auch angesichts der Rechtspraxis zu Aussentreppen und Dachterrassen. Eine Praxisänderung ist überfällig:

1. Praxis bezgl. Aussentreppen

Baurekurskommission III: BRKE III Nr. 38/1997 vom 19. März 1997:

Unüberdeckte Aussentreppen stellen nicht a priori Anlagen (Vorinstanz) bzw. Bauteile (private Re-kursgegner) dar, die keinen Abstandsvorschriften unterliegen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass derartige Treppen keinen Witterungsschutz bieten und ihnen deshalb nach der Legaldefinition in § 2 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) keine Gebäudequalität zukommt. An der in dem von den pri-vaten Rekursgegnern zitierten Entscheid (BRKE 1 Nr. 685/1988 = BEZ 1988 Nr. 54) vertretenen Auffassung, wonach sich die Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften ausschliesslich auf Bauten und Anlagen beziehen, die den Gebäudebegriff erfüllen, kann nicht festgehalten werden. Aus-sen(Vor-)treppen sind vielmehr dann als bau- und abstandsrechtlich relevante Gebäudeteile anzu-sehen, wenn sie mit der Hauptbaute räumlich, baulich und funktionell eng verbunden sind (vgl. ZBI 70, S. 433). Dies ist mit Bezug auf (unüberdeckte) Aussentreppen, welche dem Gebäudezugang dienen, im Regelfall zu bejahen.

2. Praxis bezgl. Dachterrassen

Verwaltungsgericht Entscheid VGr, 7. April 2020, VB.2019.00851, E. 4.2:

Umbau bestehendes Satteldach-Haus: Aufbau Attikageschoss statt Steildach: Die strittige Auflage verlangt, dass die Dachterrasse ostwärts den Grenzabstand maximal auf einen Drittel der Längs-seite des Dachgeschosses 2 m weit überstellt.

Fazit Entscheid: Bauliche Vorrichtungen, die für sich allein keine Gebäude sind und mangels räum-licher, baulicher und funktioneller Verbundenheit auch nicht als Bestandteil eines Gebäudes er-scheinen, unterliegen in der Regel keinen Abstandsvorschriften. Aber: Die von der Attikawohnung aus begehbare Dachterrasse hat einen räumlichen, baulichen und funktionellen Zusammenhang zum bestehenden Gebäude und ist daher als Bestandteil diese Gebäudes zu qualifizieren. Als Ge-bäudebestandteil hat die Dachterrasse die Grenzabstände einzuhalten. Da die Terrasse einen bal-konähnlichen Vorsprung darstellt, ist § 260 Abs. 3 PBG anwendbar.

3. Fazit:Fällige Praxisänderung hinsichtlich Swimmingpools:

Als Kubus oberirdisch in Erscheinung tretende Swimmingpools sollen nicht mehr - wie bis heute gemäss Baurekursgericht - a priori als Anlagen oder Bauteile beurteilt werden, die keinerlei öffentlichrechtlichen Abstandsvorschriften unterliegen: Dies gilt ungeachtet dessen, dass derartige Swimmingpools keinen Witterungsschutz bieten und ihnen deshalb nach der Legaldefinition in § 2 der Allgemeinen Bauverordnung (ABV) für sich keine Gebäudequalität zukommt: An der vom Baurekursgericht bis heute in mehreren Entscheiden vertretenen Auffassung, wonach sich die Grenz- und Gebäudeab-standsvorschriften ausschliesslich auf Bauten und Anlagen beziehen, die den Gebäudebegriff i.e.S. erfüllen, kann auch in Bezug auf Swimmingpools nicht mehr festgehalten werden:

Diese Praxis ist u.E. nicht mehr haltbar:

Oberirdische, über das Mass von § 269 PBG in Erscheinung tretende Swimmingpools - insb. auf dem Dach eines Gebäudes sind vielmehr dann als bau- und abstandsrechtlich relevante „Gebäude-teile“ i.S.v. § 260 Abs. 3 PBG anzusehen, wenn sie mit der Hauptbaute dergestalt räumlich, baulich und funktionell eng verbunden sind), dass sie Bestandteile der letzteren werden:

Dies ist mit Bezug auf Swimmingpools auf dem Dach eines Gebäudes im Regelfall zu bejahen: Sie unterliegen sowohl Abstands- wie Breiten- resp. Durchbrechungs-Beschränkungen des Planungs- und Baugesetzes – entsprechend auch als (erheblich) emissionsträchtige bauliche Anlagen.

Das Verwaltungsgericht hatte eine Festsetzung der BZO Stadt Zürich (Gemeinderat) aufgehoben, mit welcher der Stadtrat (mit seinem BZO-Antrag) einer speziellen Privatschule ein nutzungsplanerisches Geschenk präsentieren wollte:

Ein zusätzlicher Baubereich in der 2. Bautiefe, direkt neben einem denkmalschgeschützten Baumeisterhaus - bar jeglicher Rücksichtnahme auf die Baumeisterhaus-Überbauungsstruktur; die wortreiche Kernzoneregelung “Platte” in der BZO wurde geradezu desavouiert. Das Verwaltungsgericht hatte in seinem Entscheid vom 29. Juli 2021 Rügen diese Festsetzung für ein zusätzliches Schulgebäude dieser Privatschule, welche nicht einmal vollständig dem Zürcher Schulkonzept entspricht, in der Kernzone Hottingen aufgehoben.

Die vom Stadtrat damals auf Betreiben der Privatschule neu eingebrachte und vom Gemeinderat bei der BZO-Revision knapp beschlossene Nutzungsplanungs-Festlegung ist mit dem Bundesgerichtsentscheid vom 10.3.2022 desavouiert: Der Gemeinderat muss neu über die Bücher und eine - diesmal rechtskonforme - Interessenabwägung vornehmen:

Vor den Planungsgrundsätzen des RPG ist tatsächlich schwer vorstellbar, dass hier in der Kernzone Platte - vor deren Regelung in der BZO, den ISOS-Grundsätzen, den konkreten Denkmalschutzinteressen und dem hohen Interesse hier am Schutz der bestehenden Wohnnutzungen - diese spezielle Privatschule (trotz ihrer überaus aktiven Lobby in die Stadtverwaltung hinein) sich dergestalt auf Kosten des Geviertes noch weiter kubisch ausbreiten kann und darf.

Der Bundesgerichtsentscheid vom April 2021 führt zu aktuellen Gesetzgebungs-Bestrebungen im Nationalrat.

Jener Bundesgerichtsentscheid soll intendieren, dass ein Abbruch von formell und materiell rechtswidrigen Bauten ausserhalb der Bauzonenl auch nach 30 Jahren und in jedem Falle erfolgen müsse.

Indessen ist zu bedenken:

Der bei dieser Abwägung dergestalt „obsiegende“ Grundsatz der Trennung von Nichtbauzone und Bauzonen - zwar „fundamental“ - ist nicht von explizitem Verfassungsrang: Dagegen verleiht die Bundesverfassung mit Art. 9 BV dem Einzelnen einen verfassungsrechtlichen Direkt-Anspruch auf staatliches Handeln nach Treu und Glauben.

Einer direkten Schlussfolgerung, dass dieser Bundesgerichtsentscheid bewirke, dass materiell und formell rechtswidrige Bauten ausserhalb der Bauzonen neu nach 30 Jahren ausnahmslos abgebrochen werden müssen, kann daher nicht vorbehaltslos zugestimmt werden:

Der (zwar fundamentale, aber „nur“) raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung Bau- Nichtbauzone soll den direkten verfassungsmässigen Anspruch des Einzelnen auf Vertrauensschutz (Art. 9 BV) nicht derart verwässern können, dass trotz Ablauf von 30 Jahren und zusätzlich gegebenem Tatbestand des Vertrauensschutzes nur noch „Lösungen“ im Sinne von Verlängerungen der Wiederherstellungsfrist möglich sein sollen (vgl. dazu Erwägungen Bundesgerichtsentscheid Ziff. 5.6):

Das Verwaltungsgericht beurteilt in seinem neuesten Entscheid vom 29. Juli 2021 Rügen der Beschwerdeführenden - gegen das Baurekursgericht , gegen den Gemeinderat und gegen den Stadtrat sowie gegen die Baudirektion …! - als begründet:

Die Festsetzung eines 2. zusätzlichen Baubereichs für ein die Kernzonen- und Schutz-Struktur des Geviertes zerstörendes, zusätzliches Schulhaus in der Kernzone Hottingen wurde aufgehoben!

Auch diese Nutzungsplanungs-Festlegung von Gemeinderat und Stadtrat Zürich sind desavouriert - beide müssen neu über die Bücher:

Den Kernzonen- und ISOS-Gedanken auch dort ernst nehmen, wo eine Privatschule mit besonderen Verbindungen zur Verwaltung sich zu Lasten des Wohngebietes ausbreiten möchte…

Das Bundesgericht zieht in seinem neuesten Entscheid 1C_100/2020 - eben gerade zugestellt - ein klares Fazit:

Die Stadt Zürich (Stadtrat und Gemeinderat) haben bei der Festsetzung der BZO im angefochtenen Bereich mit einer ISOS-Festlegung «STRUKTUR» - mit Erhaltungsziel A: SUBSTANZ - diese Einstufung schlicht ignoriert:

Das Verwaltungsgericht habe die konkrete Zonierung zu Recht aufgehoben:

Die Stadt Zürich muss nun endgültig diese nutzungsplanerische Festsetzung des betroffenen Bereich mit der konkreten ISOS Baugruppe erst einmal bundesrechtskonform nachholen: Erhebungen und entsprechende Abwägungen und Beurteilungen vor dem Hintergrund der hohen ortsbildnerischen Schutzwürdigkeit anstellen - und NEU zonieren.

Eine schallende  Ohrfeige v.a. für den Stadtrat Zürich, die vorbereitende Verwaltung - wenn man bedenkt, welchen enormen personellen Aufwand diese Stadtverwaltung betrieb, und welche Aktenberge sie hierzu produzierte: Weitgehend nur formeller Schein und ohne materielle, substanzielle Befassung mit der konkreten Materie des ISOS! Zuletzt noch ein heillos überforderter Gemeinderat, dessen Mehrheit die Anträge dieser Stadtverwaltung abnickte…

Der Bundesgerichtsentscheid ist endgültig.

Pikant: 

Der Stadtrat Zürich hat mittlerweile in dieser schützenswerten ISOS-Baugruppe mit der Inventar-Entlassungs-Sense diverse potenzielle Schutzobjekte eliminiert… Ein weiteres Beispiel einer gewissen Arroganz dieser Stadtverwaltung vor dem Bundesrecht.

Bundesgerichtsentscheid 1C_100/2020

Ein Gemeinderat verfügte den Abbruch diverser, ohne Bewilligung erstellter Bauten und Anlagen auf einem Grundstück in der Landwoirtschaftszone, verzichtete aber u.a. auf den Rückbau des Hauptgebäudes und dessen Anbauten, weil sich die Eigentümerin diesbezüglich auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen konnte.

Gegen diesen Entscheid führten mehrere Privatpersonen (Nachbarn…) Beschwerde beim Kantonsgericht und dann beim Bundesgericht.

Letzteres heisst die Beschwerde gut.

M.M. schafft dieser Entscheid - explizit vom Bundesgericht als im Dienste der Rechtssicherheit liegend bezeichnet - erhebliche Rechtsunsicherheit…auf der Stufe Kanton/Gemeinde im Vollzug - abgesehen auch von Defiziten an Vertrauensschutz…

Das Bundesgericht will mit dem Entscheid 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 (Anfechtung Anfangsmietzins) die – schon miss-interpretierte Formulierung in BGE 139 III 13 ausräumen.

Es stellt klar:

Von der Vermieterin grundsätzlich den vollen Beweis für Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen, käme einer Umkehr der Beweislast gleich (Art. 8 ZGB); zumal auch eine entsprechende gesetzliche (rechtliche) Vermutung, welche solches rechtfertigte, nicht bestehe.

Denn:

Die Darlegung des Indizes durch den den Anfangsmietzins anfechtenden Mieter „Massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10%, nicht gedeckt durch Entwicklung des Referenzzinssatzes oder der Schweizerischen Konsumentenpreises“ begründet (nur) eine tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit, welche durch begründete Zweifel daran zerstört werden können muss.

Rechtstechnisch (Art. 8 ZGB) muss für die Vermieterin bereits ausreichen, wenn sie beim Gericht begründete Zweifel (Indizien) an der Richtigkeit dieser tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt (und zwar mit Statistiken, fünf Vergleichsobjekten, ev. zusätzlich Umstand langjähriges Vormietverhältnis). Das Gericht wägt dabei nach dessen allgemeinen Lebenserfahrung und Kenntnis des lokalen Marktes ab.

 Wenn es durch die Vermieterin-Darlegung „begründete Zweifel“ an der (tatsächlichen!) Vermutung der Missbräuchlichkeit  hat, wird diese umgestossen und die Beweislast dem Mieter belassen: Es obliegt dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen (Art. 8 ZGB).

 Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, derart begründete Zweifel beim Gericht zu wecken, gilt zugunsten des Mieters nach wie vor die Vermutung der Missbräuchlichkeit, womit dem Vermieter - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses obliegt – bzw. offensteht.

Der neue § 67a PBG «Uferbereich von Seen» soll die von Seeuferplanungen betroffenen Gemeinden nicht nur berechtigen; sie sollen für im “Uferbereich” situierte Bauzonen sogar verpflichtet werden „ergänzende Festlegungen“ zu Bauten, Anlagen und Umschwung“ in Berücksichtigung von insbesondere der Planung von Seeuferwegen, nach Vorgaben der Richtplanungen, zu erlassen.

Die Gemeinden sollen bei der Festlegung ihrer BZO aber nicht nur zu entsprechenden parzellenscharfen Festlegungen (“Uferbereichs”-Plan und -Vorschriften) verpflichtet werden:

Gemäss dem Wortlaut der heute vorgesehenen Bestimmung § 67a PBG müssten die Gemeinden die Festlegungen zu sämtlichen Bereiche des in Abs. 2 von § 67a PBG aufgeführten Festlegungs-Katalogs erlassen. Die dort aufgeführten Bestimmungen umfassen im wesentlichen planungsrechtliche Instrumente, wie sie insb. für Kernzonen im PBG vorgesehen sind. -

Diese stehen bei Kernzonen aber den Gemeindelegislativen lediglich zur Verfügung (Komepetenz), während hier, nach dem Gesetzeswortlaut wohl aber sämtliche aufgeführten Instrumente des Katalogs - unter Berücksichtigung der Lage und die bestehende bauliche Struktur“ - genutzt werden müssten (vgl. vorges. § 67a Abs. 2 PBG): Eine den Gemeinden zu verpassende Zwangsjacke zur Differenzierung einer Spezialordnung für „Uferbereiche von Seen“:

Die Vorschrift spiegelt nicht nur das hohe öffentliche Interesse am Schutz des Seeufers und dessen Zugänglichkeit; es trieft vor Misstrauen des Kantons Zürich gegenüber seinen Zürichsee-Gemeinden.

Der Wegfall einer fraglos unsinnigen Festlegungspflicht zur Sicherung einer cm-genauen, kantonal vorgegebenen maximalen Mauer- und Einfriedungshöhe von 1.40 m fällt dabei nicht besonders “befreiend” ins Gewicht. - Und mit der Statuierung, dass alle diese zwingend zu erlassenden Regelungen insbesondere auch eine explizit „genügende“ ( …?) Sicht auf den See sichern müssen, wird die Schlacht um das goldene Ei noch zusätzlich befeuert werden: Auf der Ebende der Gemeinde-Legislativen, dann aber auch bei den Gerichten.

Fazit:

Das Resultat des jahrelangen Streits zwingt die Zürichsee-Gemeinden mittels nicht überzeugend formulierter, aber engmaschiger Vorschrift zur legislativen Schlacht um Seesicht und -schutz. – Ein ungenügend befriedigender Leistunsausweis des Kantonsrates.

Rechtsprechung und Inkonsistenz...

Das Verwaltungsgericht führt in VB.2020.0043 aus, es erachte “… die Frist von § 213 Abs. 3 PBG aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen Einordnung der Bestimmung als Verwirkungsfrist” (Erwägungen Ziff. 3.3). Schon nur eine Verlängerung gegen den Willen des Grundeigentümers (Provokanten) sei daher nur unter einer Ausnahmesituation möglich.

Dasselbe Verwaltungsgericht erklärt aber die Zwei-Jahresfrist des § 213 Abs. 3 PBG andernorts eben gerade nicht zur Verwirkungsfrist: Denn es lässt die Verwirkung resp. deren Folge als “das Erlöschen des staatlichen Anspruches auf Unterschutzstellung des Objekts” nach zwei Jahren eben gerade nicht eintreten:

Sondern hält den staatlichen Anspruch latent aufrecht, indem es die kantonalzürcherichen NHS-Verbände - als quasi “Aufsichtsbehörde” für berechtigt erklärt, solche “verwirkte” staatliche Ansprüche wiederaufleben zu lassen: Nämlich mit einer Anfechtung der Publikation von solchen - “bedingten” - “Verwirkungen* des konkreten Unterschutzstellungsanspruches des Staates (vgl. BRGE IV Nr. 0103/2015 vom 9. Juli 2015 und VB.2008.00541, E. 3.3.2).

“Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat, …, ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, … Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (BGE 143 II 568 E. 4.4 S. 572; 142 I 177 E. 4.3.1 S. 186), …

Das Bundesgericht wird auf dieser (neuen) Seite sehr deutlich …; schafft dies eine künftige - vice versa folgerichtige…? - Praxisänderung hinsichtlich eines Minderwertausgleichs resp. der Grenz-Ansetzung zur Entschädigungspflicht (materielle Enteignung)?

Man darf weiterhin gespannt sein, wie sich die künftige Legiferierung unter Art. 5 RPG auf der Mehrwertabschöpfungsseite auf eine - wie das Bundesgericht ausdrücklich e contrario zubilligt - in gewissem Masse “symmetrisch” dazu zu verhaltende Minderwerts-Entschädigungsfrage auswirkt.

Vgl. dazu BGE 1C_245/2019 vom 19. November 2020

Damit hat das Verwaltungsgericht in einem weiteren Fall die rechtsverketzende Missachtung des ISOS bei der Zonierung durch den Gemeinderat Zürich festgestellt:

Und zwar ebenfalls unter Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichtes.

Schon mit VB.2018.00540 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass eine Wohnzone W4 in Missachtung der ISOS-Beurteilung festgesetzt worden sei - hat und diese aufgehoben.

Das Gericht registriert im neuen, ebenfalls ausführlich und konsistent begründeten Entscheid betreffend einer Quartiererhaltungszone, dass der Gemeinderat Zürich die konkreten Schutzziele des ISOS im vorliegend strittigen Quartier nur lückenhaft beachtet habe. - und zwar auch angesichts des dort herrschenden konkreten Inventar-Beatandes.

Auch dem Interesse an einer “Verdichtung” komme dort gegenüber den den Schutzzielen des ISOS kein hohes Gewicht zu, da die im regionalen Richtplan vorgegebenen Verdichtungsziele mit der vorbestehenden Regelung grundsätzlich bereits erreicht seien.

Der Gemeinderat Zürich habe sich damit (Festsetzung der Quartiererhaltungszone) den Schutzanliegen des ISOS in sachlich nicht vertretbarer Weise widersetzt.

2 Antennen mit kumulierter Sendeleistung in der höchstbelasteten Senderichtung von 2'250 – 2'400 WERP in einer Zentrumszone (Z4 und Z5):

Bei der Berechnung der resultierenden Feldstärken ist bei 5G-Antennen wie bei konventionellen Antennen der maximale Gesprächs- und Datenverkehr massgebend; die Variabilität der adaptiven Antennen bleibt dabei unberücksichtigt: Dementsprechend werden die Maximalwerte überprüft,  d.h. solche Werte, die im Betrieb nicht  überschritten werden dürfen.

Die 5G-Anlagen sind baurechtlich überprüfbar; für das 5G-Netz kann auch keine «Gesamtplanung» verlangt werden:

Nach  bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht innerhalb der Bauzonen keine Verpflichtung zur  Standortkoordination und zur Prüfung von Alternativstandorten; auch kann kein Sach- oder Richtplan mit konkreten räumlichen (und zeitlichen) Vorgaben dafür verlangt werden.

Das Zusammenwirken mehrere Mobilfunk-Antennenanlagen (Akkumulation von  strahlenmässigen  Vorbelastungen) werden von der NISV selbst geregelt.

Das METAS hat die Anforderungen an die Messmethode definiert und dabei u.a. festgehalten,  dass  die  Steuerungsfunktionen der Strahlungskeule in der 5G-Technologie sowie die Variabilität der  Senderichtung und der Antennendiagramme bei 5G-adaptiven Antennen zu berücksichtigen seien; mit  der  code-selektiven  Messmethode  lasse  sich  die  Konformität  oder  Nichtkonformität einer Anlage eindeutig nachweisen.

Die  baurechtliche Prüfung kann auch bei (adaptiven) 5G-Antennen die Einhaltung  der  Grenzwerte  auch unter dem Titel Gesundheitsschutz gewährleisten.

Aufgrund der zusätzlichen Festlegung von Anlagegrenzwerten in der Schweiz gelten hier strengere  Anforderungen hinsichtlich der Emissionsbegrenzung als in Ländern, in welchen einzig Immissionsgrenzwerte festgelegt wurden.

Gemäss Bundesgericht ist der wissenschaftliche Nachweis der Unbedenklichkeit von Kommunikationsanlagen bereits aus prinzipiellen Gründen nicht zu erbringen. Wissenschaftlich gesicherte Aussagen könnten nur zum Vorhandensein von Effekten gemacht werden, während zur  Abwesenheit von Effekten nur Wahrscheinlichkeitsaussagen möglich seien - basierend auf der Häufigkeit von Studien, in denen kein biologischer Effekt gefunden werden konnte. Eine 100-prozentige Sicherheit sei jedoch nie möglich (BGr 1A.106/2005 vom 17.November 2005, E. 4).